SUBAPPALTO, COTTIMO E CONTRATTI SIMILARI

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DOPO L'ENTRATA IN VIGORE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Nel regime dell'art. 118 della D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 come da ultimo modificato con il D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 e secondo quanto ancora stabilito dal Regolamento sui lavori pubblici approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

DEFINIZIONE DI SUBAPPALTO (Art. 118 comma 11 del Codice dei contratti pubblici)
"Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 2, numero 4). È fatto obbligo all'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

art. 141 comma 2 del regolamento sui lavori pubblici:
Il subappaltatore può subappaltare la posa in opera di strutture e di impianti e opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, lettere c), d) ed l)
art. 72 comma 4 del regolamento sui lavori pubblici:
c) l'installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto;
d) l'installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione;
l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente;


Art. 141 comma 4 del regolamento sui lavori pubblici:
L'affidamento dei lavori da parte dei soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b) e c) ai propri consorziati non costituisce subappalto. Si applicano comunque le disposizioni di cui al comma 3, numero 5 e al comma 6 dell'articolo 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55.
Art. 141 comma 5 del regolamento sui lavori pubblici:
Ai fini del presente articolo, le attività ovunque espletate ai sensi dell'articolo 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto.


È fatto obbligo all'appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.
NB. Secondo quanto disposto dall'ultimo periodo del comma 11 dell'art. 118 del Codice anche nel caso di sub-contratto non assimilabile a subappalto deve essere fatta la comunicazione alla stazione appaltante di:
- nome sub contraente;
- importo del contratto;
- oggetto del lavoro, servizio e fornitura;
La stazione appaltante deve acquisire la certificazione antimafia.

PRESUPPOSTO PER IL RILASCIO DELL'AUTORIZZAZIONE (Art. 118, comma 2 del Codice dei contratti pubblic)
"La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:
1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;(1)
2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;
3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni".

(1) L'indicazione dei lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo è accessoria:
- è rilevante ai soli fini di ottenere la successiva autorizzazione;
- non vincolante né ai fini della gara né dei successivi lavori;
La mancata indicazione preclude unicamente di giovarsi successivamente del subaffidamento.

N.B. l'art. 118 comma 3 del Codice dei contratti pubblici prevede:
"Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento".

PROCEDURA AUTORIZZATIVA:

IMPRESA
L'Appaltatore per procedere a qualunque subappalto deve provvedere a trasmettere alla Stazione appaltante la seguente documentazione:
- Richiesta di autorizzazione (almeno 20 gg. prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle lavorazioni specifiche - vedi modulistica alla voce varia) del singolo subappalto.
- Invio della documentazione necessaria per autorizzare:
a) certificato antimafia (D.P.R. 252/98 e norme collegate);
b) deposito del contratto di subappalto (ovviamente "condizionato" alla futura autorizzazione (1));
c) trasmissione della documentazione di possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente relativa ai subaffidatari (vedi modulistica alla voce varia).
- Invio, alla s.a., di documentazione da presentare prima dell'autorizzazione ma non necessaria per autorizzare (solo società): 
a) art. 1, D.P.C.M. 187/91: comunicazioni ed indicazioni relative alla composizione societaria;

(1) I contratti di subappalto non dovranno essere definitivi, altrimenti si incorre nel reato di cui all'art. 21 della L. 646/82 "subappalto non autorizzato". (vedi modulistica alla voce varia)
N.B.: l'invio di tale contratto serve, principalmente, per verificare il rispetto del ribasso non superiore al 20% di cui all'art. 118, comma 4 del Codice dei contratti pubblici.

STAZIONE APPALTANTE
La s.a. autorizza (o con apposita delibera o con determinazione dirigenziale) entro 30 gg. dalla "data di ricevimento della comunicazione" (e con eventuale proroga di ulteriori 30 gg. per giustificati motivi). Trascorsi questi termini, si forma il "silenzio-assenso" e l'autorizzazione si intende concessa anche senza un apposito provvedimento.
La s.a., per autorizzare, verifica le seguenti condizioni:
a) accertamento che non si superi il 30% del subappalto per la categoria prevalente.
b) verifica delle indicazioni dell'impresa al momento dell'offerta.
c) certificato antimafia negativo.
d) avvenuto deposito del contratto di subappalto (ovviamente "condizionato" alla futura autorizzazione) 20 gg. prima dell'effettivo inizio dei singoli lavori.
e) avvenuta trasmissione della documentazione di possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente relativa ai subaffidatari (D.P.R. 34/2000). 

N.B.: eventuale verifica di ulteriore documentazione qualora, ritenendo che l'autorizzazione sia discrezionale, la s.a. richieda anche altri requisiti (es.: certificato del casellario) sulla base di quanto disposto nella circolare dell'Alto Commissario dd. 27.7.1990.

 

ADEMPIMENTI PRIMA DELL'INIZIO DEI LAVORI SUBAFFIDATI

L'appaltatore deve inviare alla Stazione appaltante la seguente ulteriore documentazione:
a) Dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o collegamento, a norma dell'art. 2359 del c.c., fra appaltatore e subaffidatario (la norma non vieta tale controllo o collegamento, però deve essere dichiarato).
b) Trasmissione del "modulo subappaltatori" relativamente a qualsiasi subappalto relativo ad un appalto principale di valore superiore a 100 milioni. (Circ. Alto Commissario 28.3.1989)
c) I subappaltatori devono effettuare una "denuncia" all'INPS, INAIL, Cassa edile ed Ispettorato del Lavoro. Tali dati vengono confrontati con quelli contestualmente comunicati dalla s.a. agli stessi enti. La denuncia viene poi trasmessa all'appaltatore e, da questi, alla s.a. prima dell'inizio dei lavori subappaltati . (art. 118, c. 6 D.Lgs. 163/2006)

 

ADEMPIMENTI DOPO L'INIZIO DEI LAVORI SUBAFFIDATI

- Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l'affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all'amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva (Art. 118, c. 6 del Codice dei contratti pubblici).
- Secondo le disposizioni del bando di gara, o la s.a. paga direttamente ai subaffidatari l'importo dei lavori eseguiti o l'impresa appaltatrice manda copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti via via corrisposti agli stessi subaffidatari, con indicazione delle ritenute di garanzia effettuate (Art. 118, c. 3 del Codice dei contratti).
- Alla fine dei lavori, la s.a. comunica all'Ispettorato del Lavoro, INPS, INAIL e Cassa edile una serie di dati relativi anche ai subaffidatari. Questi enti previdenziali e assicurativi inviano alla s.a. il D.U.R.C. attestante la regolarità dei versamenti contributivi da parte dei subaffidatari.

 

LE SANZIONI PENALI E CIVILI PER IL SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO

SANZIONI PENALI 
L'appaltatore che concede, anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, alcune opere senza autorizzazione della s.a. è punito con la pena dell'arresto da 6 mesi ad 1 anno e dell'ammenda non inferiore ad 1/3 del valore dell'opera affidata in subappalto o a cottimo e non superiore ad 1/3 del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto.
Il subappaltatore o il cottimista è punito con la pena dell'arresto da 6 mesi ad 1 anno e con l'ammenda pari ad 1/3 del valore dell'opera ricevuta in subappalto o cottimo.
Rif. Normativo: art. 21, L. 646/82, come modificato ed integrato dall'art. 8, L. 55/90 e s.m.i. e dall'art. 2, D.L. 139/95, convertito, con modificazioni, nella L. 246/95.
N.B.: secondo la giurisprudenza, il reato si perfeziona con la semplice stipulazione del contratto di subappalto senza autorizzazione. Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza, l'art. 21 della L. 646/82 si applica anche alle ipotesi del nolo a caldo e della fornitura con posa in opera (con prevalenza della manodopera) non autorizzati.

SANZIONI CIVILI
Il subcontratto non autorizzato fra appaltatore e subappaltatore è nullo (v. art. 1418 del codice civile) per violazione dell'art. 118 del Codice dei contratti pubblici.
Invece il contratto "principale" fra s.a. ed appaltatore resta valido. Tuttavia l'art. 21 della L. 646/82 (come modificato ed integrato) conferisce alla s.a. la "facoltà" di risolvere tale contratto "principale", però questa deve agire in giudizio per ottenere una sentenza in tal senso (non ritenendosi applicabile una risoluzione "automatica" come quella prevista all'art. 339 della L. 2248/1865).
Riferimento normativo: Art. 21, L. 646/82, come modificato ed integrato dall'art. 8, L. 55/90 e s.m.i. e dall'art. 2, D.L. 139/95, convertito, con modificazioni, nella L. 246/95.

 

ADEMPIMENTI IN MATERIA DI SICUREZZA

a) (Art. 90, 6° c., D.Lgs. 81/2008): il committente o il responsabile dei lavori comunica ai subaffidatari il nominativo del coordinatore per la progettazione e per l'esecuzione dei lavori e si accerta che siano indicati nel cartello di cantiere.
b) (Art. 99 e art. 90, 9° c., D.Lgs. 81/2008): nei cantieri in cui è stata effettuata la "notifica preliminare", il committente o il responsabile dei lavori chiede ai subappaltatori l'iscrizione alla Camera di Commercio, l'indicazione dei C.C.N.L. applicati ed una dichiarazione in merito al rispetto degli obblighi assicurativi e previdenziali previsti da leggi e contratti.
c) (Art. 100, 4° c., D.Lgs. 81/2008): il subappaltatore riceve dall'appaltatore copia del piano di sicurezza ex art. 100 e dell'eventuale piano ex art. 101 e lo mette a disposizione dei rappresentanti per la sicurezza almeno 10 gg. prima dell'inizio dei lavori.
d) (Art. 100, 5° c., D.Lgs. 81/2008): anche se non è espressamente previsto, in analogia con tale articolo si può ritenere che il subappaltatore possa presentare al coordinatore per l'esecuzione dei lavori una proposta di integrazione del o dei piani di sicurezza, se ritenga di meglio garantire la sicurezza. 
N.B.: tali integrazioni non possono, in alcun caso, portare a modifiche o adeguamenti dei prezzi pattuiti.
e) (Art. 102, D.Lgs. 81/2008): il subappaltatore consulta preventivamente il rappresentante per la sicurezza in merito ai piani e fornisce chiarimenti sui loro contenuti. Nel caso di proposta, da parte del subappaltatore, di modifiche significative da apportare ai piani, occorre sempre consultare preventivamente i rappresentanti per la sicurezza.
f) (Art. 96, 2° c., D.Lgs. 81/2008): accettazione del piano. L'accettazione (e la successiva gestione) del piano/i di sicurezza predisposto dal committente costituisce adempimento delle norme del D.Lgs. 81/2008 in materia di valutazione del rischio. Sostanzialmente, per l'attività di cantiere, l'impresa subappaltatrice non deve fare la valutazione dei rischi ex D. Lgs. 626/94.
g) (Art. 118, 5° c., codice dei contratti; art. 90, 6° c., D.Lgs. 81/2008; circ. Min. Lavori Pubblici dd. 1.6.90, n. 1729/U.L).: integrazione delle tabelle di cantiere.
L'impresa appaltatrice deve integrare le tabelle di cantiere anche con i nominativi dei subaffidatari.

ADEMPIMENTI SPECIFICI NEL CORSO DEI LAVORI IN MATERIA DI SICUREZZA
I) Adempimenti del committente o responsabile dei lavori:
a) (Art. 92, 1° c., lett. e), D.Lgs. 81/2008): su proposta del coordinatore per l'esecuzione dei lavori, il committente o il responsabile dei lavori può adottare i provvedimenti della sospensione dei lavori, dell'allontanamento delle imprese subappaltatrici o dei lavoratori autonomi dal cantiere o della risoluzione del contratto nel caso di "gravi inosservanze".
II) Adempimenti specifici del coordinatore per l'esecuzione dei lavori:
a) (Art. 92, 1° c., lett. a), D.Lgs. 81/2008): assicura, tramite azioni di coordinamento, l'applicazione delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza ex art. 12 e, eventualmente, ex art. 13;
b) (Art. 92, 1° c., lett. b), D.Lgs. 81/2008): adegua i piani di sicurezza ed il "fascicolo" dell'art. 4 tenendo conto dell'evoluzione dei lavori e delle eventuali modifiche intervenute;
c) (Art. 92, 1° c., lett. c), D.Lgs. 81/2008): organizza la cooperazione e coordinamento delle attività, nonché la reciproca informazione, tra l'appaltatore e gli altri soggetti (subaffidatari, lavoratori autonomi, ecc.) presenti nel cantiere;
d) (Art. 92, 1° c., lett. d) e art. 15, D.Lgs. 81/2008): verifica l'attuazione di quanto previsto in appositi accordi sindacali al fine di assicurare il coordinamento fra i rappresentanti per la sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere.
e) (Art. 92, 1° c., lett. e) f) e 2° e 3° c., D.Lgs. 81/2008): adotta provvedimenti sanzionatori nei confronti dell'appaltatore e/o altri soggetti (e, quindi, anche subappaltatori) presenti nel cantiere:
a) se vi sono "gravi inosservanze" (attualmente sono ritenute tali quelle punite nel D.Lgs. 81/2008 con la sanzione  tra cui l'arresto  e propone al committente:
- la sospensione dei lavori;
- l'allontanamento delle imprese subappaltatrici (o dei lavoratori autonomi) dal cantiere;
- la risoluzione del contratto.
b) se vi è "pericolo grave ed imminente", può sospendere direttamente le singole lavorazioni fino alla ricezione di una comunicazione scritta, in merito all'avvenuto adeguamento, da parte delle imprese (ivi comprese le subappaltatrici) interessate.
III) Adempimenti specifici del subappaltatore:
a) (Art. 100, 3° c. , D.Lgs. 81/2008): attua quanto previsto nel piano di sicurezza e coordinamento (art. 12) e nell'eventuale piano generale di sicurezza (art. 13);
b) (Art. 100, 5° c. e art. 14, D.Lgs. 81/2008): propone eventuali integrazioni ai piani di sicurezza, previa consultazione dei rappresentanti per la sicurezza;
N.B.: senza che ciò possa giustificare modifiche o adeguamenti di prezzi
c) (Art. 92, 1° c., lett. e), D.Lgs. 81/2008): subisce la sospensione dei lavori, l'allontanamento dal cantiere o la risoluzione del contratto in casi di "gravi inosservanze" al D.Lgs. 81/2008;
d) (Art. 92, 1° c., lett. f), D.Lgs. 81/2008): subisce la sospensione della singola lavorazione ed adotta i prescritti adeguamenti facendo seguire apposita comunicazione scritta al coordinatore per l'esecuzione dei lavori;
e) (Art. 95, D.Lgs. 81/2008): osserva, durante l'esecuzione dei lavori subappaltati, le misure generali di tutela di cui all'ex all'art. 3 del D. Lgs. 626/94 e, in particolare, cura quelle indicate all'art. 95 del D.Lgs. 81/2008;
f) (Art. 96, 1° c., D.Lgs. 81/2008): osserva alcuni obblighi, specificamente indicati, riguardanti:
- l'adozione di misure conformi alle prescrizioni indicate all'All. XIII, D.Lgs. 81/2008;
- la rimozione di materiali pericolosi, con eventuale coordinamento con il committente o responsabile dei lavori;
- il corretto stoccaggio ed evacuazione dei detriti e macerie.