VARIAZIONI AL PROGETTO E PERIZIE SUPPLETIVE E DI VARIANTE.

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Riferimenti normativi :
- Legge 11-2-1994 n. 109 e successive modifiche e integrazioni: artt. 25 e 29;
- (Regolamento) D.P.R. 21-12-1999 n. 554: artt. 134-135-148;
- (Capitolato generale d'appalto) D.M. LL.PP. 19-4-2000 n. 145 : artt. 10-11-12;
- (Provvedimenti Autorità Vigilanza sui LL.PP) Determinazione. n. 16/2000 del 5-4-2000;
- Determinazione .n. 30/2000 del 9-6-2000 e Determinazione. n. 1/2001 dell'11-1-2001.


Premessa

La nuova normativa dedica molta attenzione e importanza alla fase progettuale, come presupposto necessario e indispensabile per una corretta politica nel settore dei lavori pubblici e introduce anche precise procedure per la validazione dei progetti, per cui il ricorso alle varianti dovrebbe essere molto più contenuto rispetto a quanto accadeva in passato.
In ogni caso la normativa detta regole sufficientemente precise e dettagliate per arginare il fenomeno delle varianti progettuali.
In linea generale le varianti non possono modificare sostanzialmente e quindi snaturare il progetto esecutivo originario e le relative condizioni contrattuali ed infatti l'Autorità di vigilanza sui LL.PP. ha precisato che le varianti devono avere carattere accessorio rispetto all'opera definita dal progetto e dal contratto ; infatti "se le parti realizzano un'opera totalmente diversa, la disciplina del rapporto non può essere individuata nel primitivo contratto d'appalto, bensì nel successivo negozio giuridico, anche se quest'ultimo non rechi patti diversi su alcuni degli aspetti essenziali del contratto" e quindi non si è più "in presenza di una modificazione del progetto, ma di un nuovo contratto".


Variazioni ad iniziativa dell'appaltatore

In primo luogo viene confermato che nessuna variazione o addizione al progetto approvato può essere introdotta ad iniziativa esclusiva dell'appaltatore (art. 10 Capitolato generale d'appalto e art.134 Regolamento); la violazione di tale divieto comporta l'obbligo per l'appaltatore di demolire a sue spese le opere eseguite in difformità, senza poter vantare diritti per compensi, rimborsi o indennizzi per i lavori effettuati.
Il Capitolato generale d'appalto tuttavia attribuisce al Responsabile del procedimento la facoltà di valutare la natura e l'entità delle modifiche introdotte unilateralmente dall'appaltatore, con la conseguente possibilità anche di ritenerle accettabili ad esempio nei seguenti casi:
a) qualora le opere eseguite siano difficilmente rimovibili o comunque qualora l'intervento di ripristino possa danneggiare l'opera realizzata, sempreché ovviamente tali opere difformi siano compatibili con le ipotesi progettuali (es. pali di fondazione con caratteristiche diverse dalle previsioni progettuali, ma staticamente idonei sulla base delle ipotesi di calcolo iniziali);
b) qualora le opere eseguite in difformità costituiscano elementi di miglioria a favore della Stazione appaltante (es. rivestimenti in legno con essenze più pregiate).
Anche nel caso di accettazione delle opere eseguite in difformità, l'appaltatore non può vantare diritti per compensi, rimborsi o indennizzi, salva la facoltà di avviare un procedimento per il riconoscimento di un indebito arricchimento a favore dell'Amministrazione, ai sensi dell'articolo 2041 del Codice civile.
La normativa prevede anche la possibilità per l'appaltatore di attivarsi in taluni casi per proporre alla Stazione appaltante l'introduzione di varianti al progetto, restando inteso che l'esecuzione dei relativi lavori è poi subordinata alle approvazioni regolamentari (articolo 11 del Capitolato Generale d'appalto); tale facoltà non è però esercitabile per i contratti affidati a seguito di appalto concorso, in quanto l'appaltatore doveva valutare ogni opportunità in fase progettuale.
Le proposte di variante formulate dall'appaltatore sono inoltre assoggettate ad una serie di limitazioni e precisamente :
- devono riguardare variazioni, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e della sua funzionalità, con possibilità di modificare anche singoli elementi tecnologici o singole componenti del progetto;
- devono comportare una diminuzione dell'importo originario dei lavori;
- devono mantenere inalterato il tempo di esecuzione dei lavori e non devono comportare interruzioni o rallentamenti del programma esecutivo dei lavori;
- devono mantenere inalterate le condizioni di sicurezza dei lavoratori;
- deve essere dimostrata l'idoneità delle proposte attraverso specifiche tecniche di valutazione.
La procedura per tali varianti risulta così articolata :
1) l'appaltatore formula la proposta attraverso una perizia tecnica, corredata anche degli elementi di valutazione economica e della dimostrazione dell'esistenza dei necessari presupposti, e presenta tale proposta al Direttore dei lavori;
2) il Direttore dei lavori valuta la proposta presentata ed entro 10 giorni trasmette al Responsabile del procedimento la stessa proposta ed il proprio parere in merito;
3) il Responsabile del procedimento sente il progettista dell'opera e comunica quindi all'appaltatore le proprie determinazioni entro 30 giorni;
4) il Responsabile del procedimento, in caso di accettazione delle proposte, procede alla stipula dell'atto contrattuale aggiuntivo.
La normativa stabilisce infine che le economie risultanti dalla proposta migliorativa approvata siano ripartite in parti uguali tra la Stazione appaltante e l'appaltatore.


Variazioni ad iniziativa della Stazione appaltante

La legge elenca tassativamente le tipologie delle varianti che la Stazione appaltante può introdurre rispetto alle indicazioni progettuali originarie (articolo 25 legge n. 109/1994); pertanto nessuna altra tipologia di variante è ammissibile, se non inquadrabile in una delle fattispecie previste dal citato articolo 25.
La normativa definisce in primo luogo le modificazioni che di fatto non sono considerate varianti e cioè gli interventi riservati alla discrezionalità del Direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, purchè:
- l'ammontare non superi il 5% delle categorie del lavoro (elevabile al 10% per lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro);
- le varianti non comportino un aumento dell'importo del contratto stipulato.
La legge ed il Regolamento elencano e disciplinano le singole tipologie di varianti ammesse e precisamente :
1) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari (art.25 comma 1 lettera a) :
Tali varianti sono sempre ammesse, senza alcuna limitazione di spesa, salvo quella legata alla copertura finanziaria, purché le disposizioni legislative e regolamentari richiedano l'adeguamento dell'opera al fine di renderla utilizzabile per lo scopo prefissato e purché le stesse disposizioni siano intervenute successivamente alla conclusione del contratto.
E' evidente che ad esempio una nuova classificazione sismica di un territorio, una diversa normativa tecnica sui dimensionamenti statici delle strutture o sull'accettazione dei materiali, una variazione della disciplina antincendio o della sicurezza dell'impiantistica elettrica, comportano una necessaria modifica e un adeguamento del progetto messo in appalto, senza che si possa a priori fissare delle limitazioni alla relativa spesa; le conseguenti modifiche dei contenuti economici dell'appalto non si configurano come una violazione del principio della par condicio tra i partecipanti alla gara, in quanto l'adeguamento del progetto alle sopravvenute normative avrebbe comunque interessato qualunque aggiudicatario.
L'Autorità di vigilanza sui LL.PP. ha ritenuto che anche l'entrata in vigore di un nuovo strumento urbanistico o la fissazione di nuovi standards per l'edilizia ospedaliera possano giustificare l'introduzione di varianti progettuali riferibili alla tipologia in esame, purché non comportino sostanziali modifiche al progetto originario.

2) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal Regolamento (art.25 comma 1 lettera b) :
Le motivazioni per proporre la variante devono riguardare fatti e circostanze che non potevano essere previsti al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e devono essere accertate e valutate dal Responsabile del procedimento, su proposta del Direttore dei lavori.
La necessità di ricorrere a varianti può anche derivare da atti o provvedimenti della pubblica amministrazione o di altre autorità ed in tali casi sussiste l'obbligo, per il Responsabile del procedimento, di riferire in proposito alla Stazione appaltante.
Ad esempio la progettazione da parte di altri Enti di un nuovo asse stradale o di nuove opere di difesa idraulica, possono comportare la necessità di introdurre modifiche in corso d'opera al progetto appaltato .

3) per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione (art.25 comma 1 lettera b) :
Anche in questo caso necessita accertare che i materiali, le componenti e le tecnologie non esistessero al momento della redazione del progetto ed in tale ipotesi le rispettive variazioni sono ritenute ammissibili, con le seguenti limitazioni :
- non si alteri l'impostazione progettuale;
- si introducano significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti;
- non si aumenti il costo dell'intervento.

4) per la presenza di eventi inerenti la natura e la specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (art.25 comma 1 lettera b bis) :
La genericità delle indicazioni potrebbe consentire una certa discrezionalità nella giustificazione di varianti ascrivibili a tali eventi, anche se l'Autorità di vigilanza sui LL.PP. ha ripetutamente censurato le ipotesi di interpretazioni eccessivamente estensive della norma.
Anche qui è evidente che gli eventi a cui ci si può richiamare non dovevano essere noti o prevedibili nella fase progettuale e che la natura e la specificità dei beni va riferita a categorie di beni per i quali più frequentemente si verificano eventi e circostanze difficilmente prevedibili nella fase progettuale.
Ad esempio i lavori nel sottosuolo quali la costruzione di gallerie, i lavori nei centri abitati in presenza di sottoservizi, i lavori di restauro e ristrutturazione di immobili di interesse storico o artistico possono comportare con più facilità il ricorso a varianti progettuali ascrivibili alla tipologia in esame.
In ogni caso tra gli eventi riguardanti la natura e la specificità dei beni non rientrano le sorprese idro-geologiche, in quanto le stesse sono espressamente disciplinate alla lettera c) del primo comma del richiamato articolo 25.
Analogamente per i rinvenimenti (ad esempio preesistenze nel sottosuolo o elementi, reperti o manufatti di interesse storico, artistico od archeologico), dovrà trattarsi di circostanze che non si potevano individuare nell'ambito della normale diligenza progettuale, per cui non si potrà far riferimento ad un evento imprevedibile per un rinvenimento di reperti nel caso di lavori in un'area già individuata come di interesse archeologico.

5) nei casi previsti dall'articolo 1664, secondo comma, del Codice civile (art.25 comma 1 lettera c) :
Si tratta delle varianti conseguenti a "cause geologiche, idriche e simili", sempre non previste e non prevedibili nella fase progettuale; in caso di insufficienti o inadeguate valutazioni in sede di progettazione esecutiva si ricadrebbe infatti nell'ipotesi dell'errore o dell'omissione progettuale di cui alla lettera d) del primo comma del richiamato articolo 25.

6) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero al sua utilizzazione (art.25 comma 1 lettera d) :
La normativa definisce ed elenca tassativamente gli errori e le omissioni progettuali, prevedendo la seguente casistica :
- inadeguata valutazione dello stato di fatto;
- mancata o erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione;
-mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta;
- violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.
E' inoltre evidente che il ricorso alla variante si rende necessario solo quando gli errori o le omissioni possono pregiudicare, totalmente o parzialmente, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione.
In tali casi sussiste anche l'obbligo per il Responsabile del procedimento di comunicare la sussistenza degli errori e delle omissioni al progettista e all'Osservatorio sui LL.PP. ed i titolari dell'incarico di progettazione devono essere chiamati a rispondere anche dei danni conseguenti subiti dalla Stazione appaltante; tra tali danni rientrano i costi per la revisione progettuale, i costi conseguenti alla varianti necessarie e i maggiori oneri per il protrarsi dei tempi di esecuzione delle opere.
Nell'ipotesi poi che le varianti eccedano il quinto dell'importo del contratto originario, la normativa impone di procedere alla risoluzione del contratto e di indire una nuova gara, alla quale viene invitato anche l'aggiudicatario iniziale; a tale appaltatore occorre comunque garantire il pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali utili forniti e del 10% dell'importo dei lavori non eseguiti (conteggiati sui 4/5 dell'importo contrattuale).
Il Capitolato generale d'appalto (art.10 comma 8) disciplina diversamente le varianti conseguenti ad errori od omissioni nell'ipotesi che il progetto esecutivo sia stato redatto dall'appaltatore (appalto concorso o appalto integrato); in tali casi l'appaltatore deve assumersi tutti gli oneri per la nuova progettazione, le maggiori spese, le penali per mancato rispetto dei termini di ultimazione contrattuale e gli ulteriori danni subiti dalla Stazione appaltante.

7) per il miglioramento dell'opera e della sua funzionalità (art.25 comma 3) :
Tali tipologie di varianti, in aumento o in diminuzione, sono sempre ammissibili, con le seguenti limitazioni:
- devono essere proposte nell'esclusivo interesse dell'Amministrazione appaltante;
- non devono comportare modifiche sostanziali al progetto;
- devono derivare da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto;
- l'importo di tali varianti non può superare il 5% dell'importo originario del contratto;
- la spesa deve trovare copertura nella somma complessiva stanziata per l'esecuzione dell'opera.
L'Autorità di vigilanza sui LL.PP., pur escludendo l'ammissibilità di varianti al di fuori dell'elenco tassativo richiamato, ha peraltro ripetutamente evidenziato la possibilità di redazione di specifiche perizie a se stanti, con l'affidamento dei nuovi lavori a trattativa privata ai sensi del disposto di cui all'articolo 24 comma 1 lettera a) della legge n.109/ 1994, il quale, per lavori di importo complessivo non superiore a 300.000 ECU, consente il ricorso alla trattativa privata senza gara informale, rispettando peraltro le norme sulla contabilità generale dello Stato ed in particolare l'articolo 41 del R.D. 23-5-1924 n. 827; ad esempio in presenza di situazioni d'urgenza, non conseguenti a comportamenti colpevoli od omissivi della Stazione appaltante, è possibile ricorrere all'affidamento a trattativa privata anche allo stesso appaltatore dei lavori principali, invocando ragioni di urgenza ed economicità ed utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d'asta.


Varianti in diminuzione

La Stazione appaltante può sempre ordinare all'appaltatore l'esecuzione dei lavori in misura inferiore rispetto all'importo contrattuale, nei limiti di un quinto dello stesso importo contrattuale, senza che l'appaltatore possa aver titolo alla corresponsione di alcun indennizzo.
L'articolo 12 del Capitolato generale d'appalto impone di comunicare tempestivamente all'appaltatore tale intendimento, prima comunque del raggiungimento del quarto quinto dell'importo contrattuale.


Procedure per le varianti

Il Direttore dei lavori, verificata la necessità e l'ammissibilità della variante, sente preliminarmente il Responsabile del procedimento ed il progettista e quindi promuove la redazione della relativa perizia suppletiva e di variante, precisandone in particolare le motivazioni in una apposita relazione, da inoltrare alla Stazione appaltante.
Le variazioni devono essere valutate sulla base dei prezzi e delle condizioni contrattuali oppure sulla base di nuovi prezzi da formulare e approvare secondo le indicazioni dell'articolo 136 del Regolamento.
Il Responsabile del procedimento esamina i contenuti e le motivazioni della variante proposta e predispone una specifica relazione, nella quale in particolare accerta le cause, le condizioni e i presupposti della variante, esprimendosi sull'ammissibilità della stessa, con riferimento specifico alla casistica prevista dall'articolo 25 della legge n. 109/1994.
Successivamente si dovranno acquisire i pareri e le autorizzazioni necessarie e si potrà quindi procedere all'approvazione della perizia suppletiva e di variante.
In particolare:
a) qualora le varianti non alterino la sostanza del progetto e non comportino spese aggiuntive rispetto a quelle previste nel quadro economico di progetto, l'approvazione viene effettuata con provvedimento del Responsabile del procedimento, il quale approva anche le varianti finalizzate al miglioramento dell'opera e della sua funzionalità;
b) negli altri casi, ed in particolare quando necessita integrare il finanziamento dell'opera, la perizia deve acquisire l'eventuale parere tecnico dell'Organo che si è espresso sul progetto originario e viene quindi approvata dall'Organo decisionale della Stazione appaltante.
Il Direttore dei lavori predispone poi uno specifico Ordine di servizio per l'esecuzione delle varianti, riportando nello stesso gli estremi dell'intervenuta approvazione, oppure la precisazione che le varianti ordinate rientrano nella prevista discrezionalità del Direttore dei lavori e non necessitano quindi di una specifica approvazione.
L'appaltatore ha l'obbligo di eseguire tutte le varianti approvate e ordinate dal Direttore dei lavori, purché non mutino sostanzialmente la natura dei lavori appaltati.
In particolare l'appaltatore è tenuto ad eseguire le varianti sino alla concorrenza del quinto dell'importo dell'appalto agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, senza poter vantare alcun diritto ad indennità aggiuntive, salva l'eventuale pattuizione dei nuovi prezzi.
L'articolo 10 commi 4 e 5 del Capitolato generale d'appalto fissa le modalità per la determinazione del quinto contrattuale.
Qualora poi le varianti comportino il superamento del quinto dell'importo contrattuale, occorre seguire la seguente procedura :
- il Responsabile del procedimento comunica la circostanza all'appaltatore;
- l'appaltatore, entro i successivi 10 giorni, dichiara per iscritto se intende accettare la prosecuzione dei lavori e a quali condizioni; in caso di mancata risposta si intende che l'appaltatore abbia manifestato la volontà di accettare l'esecuzione delle varianti agli stessi prezzi, patti e condizioni del contratto originario;
- la Stazione appaltante, entro i successivi 45 giorni, comunica all'appaltatore le proprie determinazioni ed in caso di mancata comunicazione da parte della Stazione appaltante si intendono accettate le condizioni avanzate dall'appaltatore.
La normativa prevede anche il riconoscimento di un equo compenso quando le variazioni comportano modifiche nelle quantità dei vari gruppi di lavorazioni omogenee tali da produrre un notevole pregiudizio economico all'appaltatore; senza necessità di specifiche valutazioni in proposito la normativa considera notevolmente pregiudizievoli tutte le variazioni dei singoli gruppi di lavorazioni che superano di un quinto le corrispondenti quantità originarie.
Qualora sussistano dissensi tra Stazione appaltante ed appaltatore sulla misura dell'equo compenso si procede all'accreditamento in contabilità della somma riconosciuta dalla Stazione appaltante, salvo il diritto dell'appaltatore di formulare una specifica riserva intesa ad ottenere l'erogazione dell'intero equo compenso richiesto.


Esecuzione di varianti non approvate

L'Autorità di vigilanza sui LL.PP. ha ribadito l'inamissibilità di una approvazione a sanatoria di una perizia suppletiva e di variante, in quanto l'articolo 25 della legge n. 109/1994 esclude la possibilità di effettuare variazioni progettuali non approvate preventivamente dalla Stazione appaltante.
L'Ufficio della Direzione dei lavori è quindi direttamente responsabile per aver ordinato oppure aver lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto senza rispettare le procedure indicate e può essere conseguentemente chiamato a rispondere degli eventuali danni che potessero derivare alla Stazione appaltante.
In due casi peraltro è possibile ordinare interventi in variante prima delle necessarie autorizzazioni :
a) per eseguire interventi urgenti volti ad evitare danni a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali;
b) per eseguire interventi d'urgenza o di somma urgenza, rispettando peraltro le procedure previste dagli articoli 146 e 147 del Regolamento.


Perizie suppletive e di variante per lavori in economia

L'articolo 148 del Regolamento prevede, nel caso dei lavori in economia, la possibilità di redigere una apposita perizia suppletiva e di variante a cura del Responsabile del procedimento per eseguire i maggiori lavori necessari, senza peraltro poter superare la spesa complessiva di 200.000 Euro, fissata dall'articolo 24 della legge n. 109/1994.


Forme di pubblicità

E' infine opportuno richiamare gli obblighi di fornire adeguate forme di pubblicità, ai sensi dell'articolo 29 della legge n. 109/1994 e con le modalità fissate dall'articolo 80 del Regolamento, nei seguenti casi :
- quando l'ammontare dello stato finale dei lavori, conseguente alle varianti approvate, supera di oltre il 20% l'importo di aggiudicazione o di affidamento;
- quando l'ultimazione dei lavori, a seguito di proroghe o ritardi, avviene con un ritardo superiore a sei mesi, rispetto al termine fissato in sede di aggiudicazione od affidamento.