Delibera della Giunta Regionale n. 310 del 13.02.2007
(B.U.R. n. 25 del 13.03.2007)
Torna all'indice delle delibere
Oggetto: Ulteriori linee guida sul coordinamento della L.R. 7 novembre 2003, n.
27 "Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e
per le costruzioni in zone classificate sismiche" con il D.Lgs. 12 aprile 2006,
n. 163 "Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture in
attuazione alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE" e s.m.i.
L'Assessore alle Politiche dei Lavori Pubblici e Sport, Massimo Giorgetti,
riferisce quanto segue.
Il 1° luglio u. s. è entrato in vigore il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 "Codice
dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture in attuazione alle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE", emanato in ottemperanza della delega al
Governo, contenuta all'articolo 25, comma 1, della L. 62/2005, c.d. "Legge
comunitaria 2004", ad adottare uno o più decreti legislativi volti a definire un
quadro normativo finalizzato al recepimento ¿" delle direttive comunitarie
2004/17/CE e 2004/18/CE.
Nel dare attuazione alla succitata delega, il legislatore delegato ha al
contempo definito a tale livello normativo (legislazione ordinaria), l'assetto
delle competenze normative statali e regionali (esclusiva statale, concorrente e
residuale delle Regioni e Province autonome), nel settore degli appalti
pubblici, vietando in particolare al legislatore regionale di dettare
un'autonoma normativa sugli oggetti elencati all'articolo 4, comma 3, del Codice
dei contratti, in ragione della loro asserita riconducibilità a materie
riservate dall'art. 117, secondo comma Cost., alla potestà legislativa esclusiva
dello Stato, quali la "tutela della concorrenza", l'"ordinamento civile", la
"giurisdizione", la "tutela dei beni culturali", ecc..
L'impostazione fortemente restrittiva delle prerogative legislative regionali
codificata all'art. 4 del D.Lgs. 163/2006 ha posto la questione dell'impatto del
Codice dei contratti sulla previgente legislazione regionale, nella fattispecie,
la L.R. 7 novembre 2003, n. 27 "Disposizioni generali in materia di lavori
pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate
sismiche".
A fronte della situazione di oggettiva incertezza venutasi conseguentemente a
creare con riguardo all'individuazione della normativa di riferimento
applicabile ai lavori pubblici di interesse regionale, con D.G.R. n. 2155 del 4
luglio 2006, pubblicata sul B.U.R. n. 68 del 1° agosto 2006, la Regione ha
fornito "Prime linee guida sul coordinamento della L.R. 7 novembre 2003, n. 27
"Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e
per le costruzioni in zone classificate sismiche" con il D.Lgs. 12 aprile 2006,
n. 163 "Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture in
attuazione alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE".
Con tale atto di indirizzo, nelle more della definizione della questione di
legittimità costituzionale del Codice dei contratti sollevata dalla Regione del
Veneto con ricorso promosso con D.G.R. n. 1885 e n. 2065 rispettivamente del 13
e del 27 giugno 2006, l'esecutivo regionale ha fornito alcune indicazioni
interpretative per orientare le stazioni appaltanti nell'applicazione della
legislazione di settore.
Muovendo dal criterio di "proporzionalità- adeguatezza" elaborato dal giudice
delle leggi in materia di "tutela della concorrenza" e dalla distinzione tra
contratti di importo superiore alla soglia comunitaria e contratti al di sotto
della soglia di applicazione delle direttive comunitarie, con la testè
richiamata D.G.R. 2155/2006, ai cui contenuti si rinvia, la Giunta regionale
invitava i soggetti che realizzano lavori pubblici di interesse regionale a
continuare a dare applicazione alla L.R. 27/2003, con particolare riguardo alle
disposizioni in tema di:
- procedura negoziata;
- affidamento di servizi di progettazione (integrate con le indicazioni
operative contenute nella D.G.R. n. 2119, del 2 agosto 2005), direzione lavori,
validazione dei progetti e collaudo;
- pubblicità;
- lavori in economia, istituti questi disciplinati dalla legge regionale
limitatamente ai contratti sotto soglia. Inoltre, anche per i
contratti di rilevanza comunitaria, non si è ritenuto sussistessero valide
ragioni per una totale compressione della potestà legislativa delle Regioni,
laddove la norma regionale risulti meramente specificativa di una disposizione
della Direttiva, se non addirittura di una norma statale.
Né, al riguardo, può ritenersi dirimente della questione che riguarda i rapporti
tra legislazione statale sopravvenuta e previgente legislazione regionale, il
parere n. 3641 (non vincolante), espresso dal Consiglio di Stato in data 28
settembre 2006 sulla proposta regionale, in sede di Conferenza Unificata, di
inserire in un atto avente forza di legge una disposizione transitoria intesa a
salvaguardare l'applicazione della normativa regionale nei contratti sotto
soglia, almeno sino all'emanazione di un successivo decreto correttivo recante
modifiche di natura anche sostanziale al D.Lgs 163/2006.
Il Consiglio di Stato ha infatti condiviso l'avviso contrario
dell'Amministrazione Statale all'accoglimento della suddetta proposta, senza
peraltro entrare nel merito della questione del riparto di competenze tra
legislazione statale e regionale in materia, se non per richiamare alcuni
precedenti giurisprudenziali della Corte costituzionale relativi a casi
specifici, dai quali si dovrebbe evincere la prevalenza della normativa statale
rispetto alla previgente disciplina regionale anche nel sotto soglia.
Nondimeno, il supremo organo di giustizia amministrativa ha ritenuto "comunque"
opportuno soprassedere ad eventuali modificazioni dell'art. 4 del d.lgs.
163/2006, in attesa di conoscere il responso della Corte costituzionale sui
ricorsi promossi da alcune regioni, tra cui il Veneto, contro il Codice dei
contratti.
Pertanto, sino alla pronuncia definitiva del giudice delle leggi, non sembrano
rilevarsi elementi innovativi emersi dopo le determinazioni assunte con DGR n.
2119/05 che portino a considerare non più applicabili le disposizioni di cui
alla L.R. 7 novembre 2003, n. 27.
Peraltro, successivamente all'entrata in vigore, il Codice dei contratti è stato
interessato da ripetuti interventi correttivi e da modificazioni anche
sostanziali, anche con riguardo a disposizioni che regolano istituti
disciplinati dalla legge regionale, come di seguito specificato.
Il primo intervento sul Codice dei contratti viene disposto con l'art. 1 octies
del D.L. 12 maggio 2006, n. 173, inserito, in sede di conversione, dalla legge
12 luglio 2006, n. 228, entrata in vigore il 13 luglio 2006. La modifica
normativa ha riguardato la sostituzione della disposizione transitoria dell'art.
253, comma 1, del D.Lgs. 163/2006; nella fattispecie, mediante l'aggiunta dei
commi 1 bis e 1 ter, è stata rinviata al 1° febbraio 2007 l'entrata in vigore
delle seguenti disposizioni:
- art. 33, commi 1 e 2, e comma 3, secondo periodo (centrali di committenza);
- art. 49, comma 10, (divieto per l'impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi
titolo, nel caso di avvalimento, il ruolo di appaltatore o di subappaltatore);
- art. 58 (dialogo competitivo);
- art. 59 (accordo quadro nei settori ordinari).
Limitatamente ai lavori pubblici nei settori ordinari, veniva disposto il
differimento, sempre al 1° febbraio 2007, dell'entrata in vigore delle novità
introdotte dagli:
- artt. 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3 (liberalizzazione, con parziali
innovazioni, degli istituti dell'appalto integrato e dell'appalto concorso);
- artt. 56 e 57 (riforma della procedura negoziata).
Il 12 agosto dello stesso anno è entrata in vigore la L. 4 agosto 2006, n. 248
di conversione del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 "Disposizioni urgenti per il
rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della
spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto
all'evasione fiscale" (c.d. "decreto Bersani"), nell'ambito del quale, fra
l'altro, l'art. 36 bis introduce nuove misure di contrasto al lavoro nero, al
fine di assicurarne una più efficace azione di prevenzione e di repressione,
nonché la sicurezza nei luoghi di lavoro nel settore dell'edilizia. Le nuove
forme di tutela, ulteriormente esplicitate nella Circolare del Ministero delle
Infrastrutture del 3 novembre 2006, presentano evidenti profili di contatto con
la materia di lavori pubblici, ove si consideri, in particolare, la sanzione
dell'interdizione a contrarre con le pubbliche amministrazioni, prevista in caso
di infrazioni specificamente individuate. Sanzione che si traduce in una nuova
causa d'esclusione dalle gare d'appalto.
Anche la L. 27 dicembre 2006, n. 296 "Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007)" contiene al
suo interno disposizioni modificative del D.Lgs. 163/2006, tutte accomunate
dall'intento di perseguire l'innalzamento del grado di tutela dei lavoratori,
tanto sotto il profilo dei livelli retributivi, quanto per ciò che riguarda gli
aspetti rilevanti ai fini della sicurezza nei cantieri. In tal senso, hanno
formato oggetto di modifica le disposizioni di seguito elencate:
- art. 86 (inserimento del comma 3 bis che impone di tenere conto, nella
predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle
offerte, dell'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro come
individuato nelle modalità indicate nella norma);
- art. 87, comma 2 (abrogazione, nell'ambito dell'elenco delle giustificazioni
delle voci di prezzo, di quella prevista alla lett. f), riguardante "il rispetto
delle norme vigenti in tema di sicurezza e di condizioni di lavoro");
- art. 87 (inserimento del comma 4 bis che impone di tenere conto, nell'ambito
dei requisiti di qualificazione per eseguire lavori pubblici, anche delle
informazioni relative all'avvenuto adempimento, all'interno dell'azienda, degli
obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa.
Ancor più recente è l'intervento riformatore del Codice dei contratti apportato
con D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6 "Disposizioni correttive ed integrative del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18
aprile 2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004)", in vigore dal 1° febbraio u.s.
Il Decreto Legislativo si è reso necessario anche in considerazione
dall'avvenuta scadenza al 31 gennaio 2007 del periodo di sospensione
dell'operatività degli istituti specificati ai commi 1 bis e 1 ter del novellato
art. 253 del D.Lgs. 163/2006.
Giova infatti rammentare in proposito che l'art. 25, comma 3, della legge
62/2005, prevede la possibilità di emanare disposizioni correttive ed
integrative dei decreti legislativi attuativi delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE, nel termine di due anni dall'entrata in vigore dei decreti stessi.
Accanto a modifiche di natura meramente formale, intese a rimuovere meri errori
e difetti di coordinamento presenti nell'originario articolato del Codice dei
contratti, il decreto legislativo in questione differisce ulteriormente al 1°
agosto 2007 l'entrata in vigore delle disposizioni individuate dai succitati
commi 1 bis e 1 ter del novellato art. 253 del D.Lgs. 163/2006. Il Decreto
Legislativo introduce allo stesso tempo alcuni elementi di novità di natura
sostanziale, con particolare riferimento alla nomina del responsabile unico del
procedimento, all'istituto dell'avvalimento, nonché al regime di pubblicità
applicabile ai contratti di lavori pubblici sotto soglia.
A fronte delle su esposte novità normative, appare pertanto necessario
verificare il grado di compatibilità delle disposizioni regionali in materia di
lavori pubblici, emanando, ad integrazione di quanto stabilito con DGR n. 2155,
le opportune indicazioni operative, che di seguito si illustrano.
- La tematica della tutela e sicurezza dei lavoratori impegnati nella
realizzazione di opere pubbliche è affrontata in alcune disposizioni della L.R.
27/2003 (artt. 41 e 42), di natura integrativa rispetto alla normativa statale
in materia. Ne segue che, per detti aspetti, la complessiva disciplina
applicabile ai lavori pubblici di interesse regionale continua a risultare dal
combinato disposto dalle disposizioni regionali e statali, delle quali va tenuto
conto anche nella redazione degli atti di natura contrattuale, in primo luogo il
capitolato generale d'appalto per i lavori pubblici di interesse regionale (a
suo tempo approvato con D.G.R. 2120/2006) allo scopo di adeguare la
regolamentazione del rapporto tra stazione appaltante ed appaltatore alle misure
di contrasto delineate dal "decreto Bersani".
- L'ulteriore dilazione dell'entrata in vigore, per i soli lavori pubblici,
delle disposizioni di cui agli artt. 56 e 57 del Codice dei contratti in tema di
procedura negoziata nei settori ordinari, non incide sulle indicazioni della
deliberazione 2155/2006, sicché in tale prospettiva continua a trovare
applicazione l'art. 33 della L.R. 27/2003.
- In relazione alla nomina del responsabile del procedimento, il decreto
correttivo prevede l'integrazione della disposizione di cui all'art. 10, comma
5, del Codice dei contratti, mediante il riconoscimento alle amministrazioni
aggiudicatrici della facoltà di nominare responsabile del procedimento anche
dipendenti in servizio non di ruolo, nel caso di accertata carenza di dipendenti
di ruolo in possesso di professionalità adeguate. Trattandosi di oggetto
ascrivibile alla materia "organizzazione amministrativa", la disposizione in
argomento non pare incompatibile, ma alternativa alla norma regionale, nella
fattispecie l'art. 6, comma 6, che prevede la possibilità di affidare
all'esterno le funzioni di responsabile del procedimento. Per giunta, la norma
regionale non disciplina compiutamente la figura in argomento, pertanto opera
comunque il rinvio alla legislazione statale disposto dall'art. 1, comma 2,
della L.R. 27/2003, per quanto non diversamente stabilito. Naturalmente la
scelta tra le due possibilità dovrà essere adeguatamente motivata dalle
amministrazioni aggiudicatrici, dando conto di tutti gli elementi di fatto
ricorrenti nel singolo caso concreto, ivi compresa la valutazione comparativa
tra le opzioni ipotizzate dalla normativa statale e regionale, in ordine ai
profili dell'economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza dell'azione
amministrativa.
- Per quanto attiene all'istituto dell'avvalimento, la definitiva
abolizione del divieto per l'impresa ausiliaria di assumere, a qualsiasi titolo,
il ruolo di appaltatore o di subappaltatore, con contestuale ed esplicito
riconoscimento alla medesima della possibilità di assumere il ruolo di
subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, non presentano punti di
contatto con la normativa regionale, trattandosi di argomento estraneo al suo
ambito di applicazione.
- Va segnalata infine la novità rappresentata dall'incremento degli
adempimenti pubblicitari per i contratti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria, contenute nella nuova formulazione dell'art.
122, comma 5, come modificato dall'art. 2 del D.Lgs. 6/2007, il quale prevede il
carattere cumulativo e non più alternativo della pubblicazione su almeno uno dei
principali quotidiani a diffusione nazionale e di quella su almeno uno dei
quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori. Si
richiamano a tale proposito le considerazioni generali già svolte in ordine alla
prevalenza delle disposizioni legislative regionali sulla difforme normativa
statale, ritenendosi pertanto applicabili, in materia di adempimenti
pubblicitari, le disposizioni dell'art. 28 della L.R. 27/03.
Vale la pena infine rammentare in questa sede che il P.D.L. 178/2006, recante
"Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27 "Disposizioni generali in
materia di lavori pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone
classificate sismiche"", attualmente all'esame del Consiglio regionale, contiene
disposizioni abrogatrici degli articoli 63 e 64 della L.R. 27/2003,
disciplinanti, nell'ordine, gli istituti dell'accordo quadro e del
dialogo competitivo, cosicché, dall'entrata in vigore della legge regionale
di riforma, la relativa normativa di riferimento sarà esclusivamente quella
statale, che a sua volta diverrà operativa scaduto il termine dilatorio da
ultimo reiterato al 1° agosto 2007.
Si propone pertanto di confermare ed integrare le prime linee guida da seguire
nell'individuazione della disciplina applicabile ai lavori pubblici di interesse
regionale dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006, nei termini più sopra
riportati, riservandosi di intervenire ulteriormente con successive linee guida,
stante la complessità della materia e l'imminente adozione di provvedimenti di
rinvio e correttivi del Codice dei contratti stesso.
Il relatore conclude la propria relazione e propone all'approvazione della
Giunta regionale il seguente provvedimento.
LA GIUNTA REGIONALE
UDITO il Relatore, incaricato dell'istruzione dell'argomento in questione ai
sensi dell'articolo 33, secondo comma, dello Statuto, il quale dà atto che le
Strutture regionali competenti hanno attestato l'avvenuta regolare istruttoria
della pratica, anche in ordine alla compatibilità con la vigente legislazione
statale e regionale;
VISTA la L.R. 27/2003;
VISTO il D.Lgs. 163/2006, e s.m. e i.;
VISTO il D.L. 173/2006 convertito in L. 228/2006;
VISTA la L. 296/2006;
VISTO il D.Lgs. 6/2007;
VISTA la D.G.R. n. 2155/2006
delibera
1. di fornire le indicazioni, in premessa illustrate, sulle modalità di
coordinamento delle disposizioni della L.R. 27 novembre 2003, n. 27
"Disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e
per le costruzioni in zone classificate sismiche" con quelle del D.Lgs. 12
aprile 2006 n. 163 "Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture
in attuazione alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE", e successive modifiche ed
integrazioni, nell'ambito di applicazione dell'articolo 4 del Codice dei
contratti che opera il riparto di competenze tra legislatore statale e
legislatore regionale nel settore degli appalti pubblici, al fine di assicurare
uniformità di comportamenti delle stazioni appaltanti nell'individuazione della
normativa applicabile ai lavori pubblici di interesse regionale;