Quesiti all'Osservatorio Regionale

Affidamento lavori

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QUESITO-2011-042-3875B

Oggetto: Appalti riservati

Sarebbe possibile strutturare una gara per l’affidamento di un servizio da parte di un’Azienda Sanitaria, con importo sottosoglia, in modo che alle aziende, alle cooperative e alle associazioni di volontariato che intendono partecipare sia richiesto come presupposto di ammissibilità la presenza fra il loro organico di almeno il 30% di disabili? In caso positivo tale clausola a che normativa fa riferimento? Cosa è necessario esplicitare nella documentazione di gara? È possibile mettere in concorrenza nella stessa gara, per l’affidamento di un servizio, sia aziende con scopo di lucro, che ONLUS, che associazioni di volontariato? grazie

RISPOSTA

L’ipotesi di gara descritta nel quesito non trova copertura nella vigente normativa in materia di appalti riservati: art. 52 D.Lgs. 163/06 e art. 13 L.R. 3/11/06, n. 23.

La prima disposizione, infatti, relativa agli appalti sopra e sotto soglia, consente alle stazioni appaltanti di riservare la partecipazione alle gare a laboratori protetti o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavori interessati è composta da disabili. In assenza di definizione normativa, occorre fare riferimento alle indicazioni interpretative fornite dall’Autorità di vigilanza nella det. 2/08, secondo cui la figura atipica dei laboratori protetti e i programmi protetti sono caratterizzati dall’impiego di oltre la metà dei lavoratori disabili, sicché, a parte verificare la sussistenza degli ulteriori requisiti dei laboratori protetti enucleati nella det. testè richiamata, ai cui contenuti si rinvia, la presenza nell’organico di almeno il 30% di disabili non appare soddisfare la condizione normativa.

La seconda fattispecie di appalti riservati- limitata agli appalti sotto soglia- fatta salva dallo stesso art. 52 del Codice, riguarda gli affidamenti riservati alle cooperative sociali di tipo b) o ad analoghi organismi aventi sede negli stati membri dell’Unione europea, dunque ad una categoria ben delimitata di operatori economici. Anche questi affidamenti, in forza di quanto dispone il summenzionato art. 13 della L.R. 23/06, sono ammessi qualora la maggioranza dei lavoratori interessati sia composta di persone svantaggiate o deboli ai sensi dell’art. 3 della medesima legge.

Avuto pertanto riguardo alla natura derogatoria della suindicata normativa rispetto alle ordinarie regole della concorrenza, l’istituto degli appalti riservati in argomento non appare estensibile a fattispecie diverse da quelle espressamente contemplate, né appare configurabile la previsione di requisiti più rigorosi di quelli ex L. 68/99.


QUESITO-2011-040-3867C

Oggetto: Affidamento diretto su lavoro di interesse culturale di importo inferiore a € 40.000,00

Tecnico progettista esterno incaricato redige un progetto di “recupero artistico” (una sorta di manutenzione) di una volta interna ad un edificio di accertato interesse culturale. Lo stesso tecnico, nella necessità di co-sottoscrivere il progetto di restauro con un restauratore titolato presso la Soprintendenza, individua in modo indipendente un laboratorio di restauro il quale – appunto – collabora alla stesura degli elaborati tecnico-specialistici necessari all’ottenimento delle autorizzazione presso la competente Soprintendenza per i Beni Storici, Artistici ed Etnoantropologici. Approvato dall’Ente predetto il suddetto progetto, ed essendo l’importo d’opera inferiore alla soglia di € 40.000 si intende procedere per i tipi dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 125, c. 8 (ultimo periodo) del D.Lgs. 163/2006 e ss.mm.ii. In tali sensi ed evidenziando che l’Ente preposto al controllo (Soprintendenza) tende ad indicare, quale ulteriore elemento di garanzia finalizzato alla “regolare esecuzione” delle opere progettate, l’esecuzione delle stesse da parte del restauratore che co-sottoscrive il progetto di restauro, chiedesi – pertanto – parere in merito a tale opportunità

RISPOSTA

Il quesito riguarda la possibilità che all’esecuzione di un lavoro di “interesse culturale”, di importo inferiore alla soglia dei 40.000 (in ordine al quale si consente l’affidamento diretto ex art. 125, c. 8 Codice) proceda un operatore economico – nella fattispecie un laboratorio di restauro – al cui interno opera anche colui che risulta aver co-sottoscritto il progetto di restauro.

Preliminarmente si osserva che la fattispecie sarebbe in contrasto col divieto di commistione fra progettista ed esecutore dei lavori sancito dall’art. 90, c. 8 del Codice.

Tuttavia va evidenziato come, secondo giurisprudenza e dottrina, la ratio di tale divieto risieda nell’impedire che, da una “preordinata” strumentalizzazione dell’opera di progettazione e delle attività ad essa collegate, possano discendere posizioni di obbiettivo vantaggio, in sede di aggiudicazione dei lavori, al progettista e/o ai soggetti a vario titolo collegati ad egli; con conseguente lesione del principio della par condicio di tutti i partecipanti alla procedura di assegnazione degli appalti di pubblico interesse.

Ciò posto, si ritiene che, nel caso di specie, tale divieto di commistione fra progettista ed esecutore potrebbe venire legittimamente meno, attesa la volontà della Stazione Appaltante di procedere all’affidamento diretto e quindi non concorrenziale (così come consentito dal citato art. 125, c. 8, ultimo periodo).

Si deve evidenziare altresì cha ad analoga conclusione non si perverrebbe se le intenzioni della Stazione Appaltante fossero però anche quelle di affidare al restauratore co-progettista il ruolo di Direttore dei Lavori: questo a causa delle peculiari funzione del D. L. quale “tutore” dell’interesse esclusivo della Stazione appaltante alla corretta e puntuale esecuzione dell’opera pubblica.


QUESITO-2011-038-3862Z

Oggetto: Quesiti vari su procedura telematica

Vorremmo un parere definitivo sul fatto che sia possibile svolgere l'intera procedura di gara a livello elettronico con strumenti all’avanguardia, senza affidarsi a portali esterni. Più precisamente, usufruendo della PEC, della firma elettronica e della marcatura temporale pensiamo sia possibile sviluppare e svolgere tutta la fase di ricezione e apertura delle buste (solo per quanto riguarda gare sottosoglia) a livello elettronico, eliminando il cartaceo e snellendo di molto la procedura. Tale modalità di ricezione delle buste sarebbe possibile se si richiede alle aziende di apporre la marca temporale e la firma digitale sul file contenente l’offerta entro una data predefinita nel bando di gara, ma che l’invio di tale file avvenga entro un secondo termine prefissato. Nel “breve” periodo di tempo compreso tra i due termini (quello della marcatura temporale e quello della presentazione dell’offerta) si procederebbe a raccogliere e protocollare le offerte economiche. Allo scadere del secondo termine si procederebbe al confronto delle offerte. Con questa procedura si garantirebbe alle aziende il principio di trasparenza, dal momento che il termine per la preparazione delle offerte è scaduto ormai in mano alle ditte e la segretezza è stata dunque mantenuta. Riassumendo i quesiti sarebbero: è la procedura sopradescritta corretta? Sarebbe comunque necessaria l’apertura dei “file-buste” in seduta pubblica? Può essere utilizzata anche per offerte tecniche oltre che economiche (ovviamente firmate e marcate temporalmente entro un primo termine, e inviate alla stazione appaltante entro un secondo termine, sempre per garantire segretezza e trasparenza) ?

RISPOSTA

La procedura telematica costituisce una modalità alternativa di gestione di gare di appalto, più efficiente e veloce rispetto a quella tradizionale, da svolgersi comunque nel rispetto dei principi di par condicio, di trasparenza e di segretezza tra i partecipanti. La procedura proposta nel quesito, con un doppio termine per la marcatura temporale dell’offerta e l’invio della stessa, intercalato dalla protocollazione dell’Ente, non appare garantire la chiarezza e trasparenza della procedura, né la sicurezza dei propri sistemi informatici prevista dall’art. 77 del D. Lgs. 163/2006 e dagli artt. 289 e seguenti del DPR 207/2010, in quanto non basata sull’utilizzo di una piattaforma di sistema informatico dedicata.

Con riferimento al secondo quesito la risposta è affermativa, in quanto l’apertura delle buste in seduta pubblica costituisce un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa.

Quanto al terzo quesito le gare con procedure telematiche possono essere espletate anche con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gestite però non con il sistema proposto nel quesito, ma con l’utilizzo di una piattaforma informatica dedicata.


QUESITO-2011-032-3837Z

Oggetto: Obbligatorietà cronoprogramma su lavori di manutenzione

Nei lavori di manutenzione ordinaria delle Strade Provinciali e/o nello sfalcio dell'erba è obbligatorio predisporre il cronoprogramma?

RISPOSTA

L'affidamento dei contratti aperti di lavori di manutenzione ordinaria, tra cui appaiono rientrare i lavori di cui al quesito, avviene sulla base di un progetto definitivo, tra i cui elaborati, ai sensi dell’art. 24 del DPR 207/2010, non rientra il cronoprogramma.

Tenuto conto che le lavorazioni di manutenzione ordinaria non possono essere in tutto predeterminate nei tempi e nei luoghi, il progetto definitivo è in genere costituito dagli elaborati che identificano, per ogni tipologia di lavorazioni previste nel contratto, il loro contenuto tecnico ed esecutivo e la specificazione degli apprestamenti da realizzare per garantire la sicurezza.

Tuttavia, data la particolarità dei contratti indicati nel quesito, si può ipotizzare un crono programma di massima in sede di progettazione, fermo restando l’obbligo dell’appaltatore di presentazione del programma di esecuzione dei lavori, prima dell’inizio di ogni fase di lavorazione.


QUESITO-2011-028-3816C

Oggetto: Abilitazione per incarico di direzione lavori a dipendente dell'amministrazione

Quando un incarico di direzione dei lavori è affidato all’interno dell’amministrazione aggiudicatrice, l’incaricato deve obbligatoriamente essere abilitato all’esercizio della libera professione e cioè aver superato l’esame per l’abilitazione professionale? Chiedo cortesemente di rispondere esplicitamente “no, non si può assumere incarico come direttore dei lavori senza essere in possesso dell’abilitazione professionale” oppure “si….” in caso affermativo. Grazie. Cordiali saluti.

RISPOSTA

In linea generale e fuori da casi specifici, si evidenzia che a differenza della disciplina relativa ai requisiti professionali del “pubblico dipendente / progettista incaricato” – per il quale è previsto espressamente il possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione (cfr. art. 90, c. 4 D. Lgs. 163/2006) – il Codice nulla prevede per lo specifico espletamento dell’attività di direzione dei lavori: ciò che quindi sembrerebbe lasciare spazio ad opinioni differenti.

Pertanto, salvo i casi in cui una P. A. adotti proprie specifiche normative regolamentari (come nel caso del vigente Regolamento Regione Veneto n. 4/2002 – in materia di ripartizione dell’incentivo per prestazioni tecniche svolte da dipendenti regionali – il quale prevede che l’incaricato della Direzione Lavori debba essere iscritto al relativo albo o abilitato) sembrerebbe che, in linea di principio, lo svolgimento del ruolo di D.L. da parte del dipendente pubblico, in quanto attività espletata a titolo di lavoro subordinato, non debba essere condizionato a null’altro che allo specifico possesso del titolo di studio idoneo allo svolgimento della mansione. Questo perché, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, l’incarico di D. L. viene espletato ratione officii.

Tuttavia occorre evidenziare che, ricorrendo all’interpretazione “sistematica” delle norme disciplinanti la materia (criterio di interpretazione ammesso ai sensi dell’art. 12 Disposizioni preliminari al Codice Civile) sembrerebbe possibile ricostruire la fattispecie dell’affidamento dell’incarico di D. L. al pubblico dipendente in maniera del tutto analoga all’affidamento di prestazioni progettuali: e quindi con previsione della necessaria abilitazione all’esercizio professionale.

Non si è a conoscenza di giurisprudenza formatasi sul punto.


QUESITO-2011-023-3769Z

Oggetto: Consorzio Ordinario raggruppato in ATI

Dall’esame dell’art. 34 del dlgs 163/2006, primo comma, lettera d), si evince che i raggruppamenti temporanei di concorrenti possono essere costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del medesimo comma, ossia: d) dagli imprenditori individuali, anche artigiani, dalle società commerciali, dalle cooperative; e) dai consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e dai consorzi tra imprese artigiane; f) dai consorzi stabili. Non sono dunque citati i soggetti di cui alle successive lettere e), f) ed f-bis, ossia i consorzi ordinari, i GEIE e gli operatori stabiliti in altri stati membri. Ciò premesso, si chiede se un consorzio ordinario di cui alla lettera e) del primo comma dell’art. 34 del dlgs 163/2006, già costituito in forma di società ai sensi dell’art. 2615-ter del codice civile, possa riunirsi in raggruppamento temporaneo con altri soggetti interessati a partecipare ad una procedura per l’affidamento di un appalto di lavori.

RISPOSTA

La questione posta nel quesito, riguardante la tassatività o meno dell’elencazione dei soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici, disposta dall’art. 34 del D. Lgs. 163/06, va esaminata alla luce dei recenti orientamenti comunitari.

Sul tema la Corte di Giustizia Europea (causa C-305/08), in linea con una oramai consolidata giurisprudenza comunitaria, ha fornito un’interpretazione molto ampia della nozione di “operatore economico” , nell’interesse del diritto comunitario a garantire la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto.

Partendo da tali orientamenti l’Autorità di Vigilanza, con parere n. 48 dell’11.3.2010, reso per la soluzione delle controversie ex art. 6, c. 7, lett. n) del D.Lgs. n. 163/2006, ha sostenuto, per un caso analogo a quello posto nel quesito, la non tassatività dell’elenco di soggetti di cui all’art.34 c.1 del D.lgs. n. 163/2006, ritenendo legittima la partecipazione dei consorzi ordinari, costituiti ai sensi dell’art. 2602 c.c., in raggruppamento di imprese con altri soggetti.

Per quanto sopra riportato, si ritiene di dare risposta affermativa al quesito, purchè venga verificata la non partecipazione alla gara in altre vesti dei soggetti facenti parte del consorzio ordinario e delle altre imprese raggruppate, a norma dell’art. 37, comma 7 del D. Lgs 163/2006.


QUESITO-2011-019-3715C

Oggetto: Alienazione locale comunale e realizzazione opera pubblica

Questa Amministrazione intende procedere all’alienazione di un bene immobile rientrante nel patrimonio disponibile mediante asta pubblica ai sensi del R. D. n. 824/1923 e rinunciare al corrispettivo della vendita per finanziare un’ opera pubblica di pari valore programmata dal Comune. La progettazione dell’opera, la direzione lavori e il collaudo sarebbero effettuati a cura e spese del Comune. L’appalto dell’opera pubblica sarebbe effettuato dall’acquirente nel rispetto della normativa sugli appalti delle opere pubbliche (D. Lgs. n. 163/2006 e s. m. e i.) e su controllo del Comune, i rapporti tra le parti sarebbero disciplinati da apposita convenzione. La procedura amministrativa sarà puntualmente regolata negli atti di gara. Si chiede se tale operazione configurabile come “contratto atipico” sia possibile e legittima e si segnala il carattere di urgenza del quesito.

RISPOSTA

Nel ribadire a Codesta Amministrazione richiedente quanto già formulato con la risposta al quesito 2011-018-3710C, cui espressamente si rinvia in quanto la problematica lì affrontata risulta strettamente connessa al presente interrogativo, giova evidenziare ulteriormente quanto segue.

Nel nostro Ordinamento la realizzazione delle opere pubbliche è soggetta al principio di tipicità e tassatività delle relative tipologie contrattuali. Ed infatti ai sensi dell’art. 53, c. 1 del D. Lgs. 163/2006 fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione come definiti dall’art. 3 dello stesso Codice. Ad essi, in forza delle modifiche apportate al Codice mediante il D. Lgs. 152/2008, si è aggiunta la locazione finanziaria: cfr. art. 160 bis D. Lgs. 163 cit.

Per esaustività della presente, si deve infine evidenziare come il Codice ribadisca il “divieto di cessione di committenza” già operante nel vigore della Legge Merloni: ed infatti l’art. 33, c. 3 sancisce che le Amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a soggetti pubblici o privati l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici. Ciò ad eccezione delle ipotesi espressamente previste dal predetto comma: servizi integrati infrastrutture e trasporti e trasporti (SIIT) o amministrazioni provinciali.


QUESITO-2011-018-3710C

Oggetto: Appalto congiunto

Il Comune di __________ è proprietario di una unità immobiliare del valore stimato di circa Euro 200.000,00 che intende alienare destinando i proventi per la realizzazione di un’opera pubblica che verrà inserita nel programma di cui all’art. 128 del D.Lgs. 163/2006. Per la suddetta operazione questa Amministrazione avrebbe individuato la forma dell’appalto congiunto di cui all’art. 53 – comma 6 – del D.lgs. 163/2006 per la quale si chiede una Vostra conferma in considerazione del fatto che all’acquisto potrebbero essere interessati anche soggetti privati. In merito a quanto esposto si chiede quanto segue: 1. Un privato cittadino (singola persona fisica) può partecipare alla gara? 2. Un soggetto che svolge un’attività commerciale, non attinente al settore dell’edilizia, può partecipare alla gara? 3. Nei casi indicati ai punti 1.) e 2.) la procedura dell’avvalimento potrebbe trovare applicazione? 4. In quale altro modo potrebbe essere gestita l’operazione al fine di consentire la partecipazione di una singola persona fisica o soggetto svolgente un’attività commerciale? Considerato inoltre che il bene da alienare non è stato inserito nel piano delle alienazioni allegato al bilancio per l’esercizio 2011 si chiede se la modifica allo stesso piano sia obbligatoria al fine della messa in vendita dell’immobile. Si segnala che il presente quesito ha carattere d’urgenza.

RISPOSTA

L’appalto congiunto introdotto con la Merloni-ter L. 415/1998 e con l’art. 83 DPR 554/99 è stato parzialmente riscritto dal Legislatore del Codice dei contratti. La dottrina e giurisprudenza finora attestata risulta elaborata solo sulla previgente disciplina, e non in relazione alla nuova formulazione ex art. 53, commi 6 e ss., Codice: e che la formulazione del Codice sia “nuova” lo confermano anche gli artt. 111 e 112 DPR 207/2010, in vigore dal prossimo 9 giugno, che non riproducono pedissequamente l’art. 83 DPR 554, disposizione non ancora abrogata ma in parte qua non compatibile col Codice.

Ciò posto, la nuova formulazione dell’istituto induce a ritenere che:

Alla luce di quanto sopra si ritiene quindi di aver risposto ai primi 4 interrogativi del quesito in argomento poichè, nel caso di specie, tutte le problematiche di qualificazione del concorrente (ivi compreso l’avvalimento) vanno ora definite solo con riferimento alla specifica qualificazione dell’esecutore di lavori pubblici.

Quanto all’ultimo dei chiarimenti richiesti – in ordine all’eventuale obbligatorietà della modifica del Piano per le alienazioni – si osserva che, a tenore di quel che prevede la seconda parte del comma 6 del già citato art. 53 del Codice, per il bene immobile da alienare nell’appalto-congiunto non viene configurato l’obbligo del preventivo inserimento nel Piano medesimo: resta confermato l’obbligo del suo previo inserimento in programmazione, giusta quanto dispone anche il comma 6 dell’art. 128.


QUESITO-2011-012-3669Z

Oggetto: Leasing in costruendo

il Comune per cui lavoro ha intenzione di realizzare una palestra pubblica su terreno di proprietà attraverso l'utilizzo del sistema di finanziamento/realizzazione leasing in costruendo. da una analisi della documentazione (pareri corte conti, documentazione UTFP etc.) mi resta un dubbio sul riscatto: è una opzione, non può essere obbligatoria (quindi per legge e di fatto credo). è corretto che il riscatto sia del 3/5% (come tutti i bandi pubblicati) quando questo obbliga di fatto l'amministrazione a riscattare? il fatto di aver pagato il 95% dell'investimento non trasforma automaticamente il leasing in una procedura di indebitamento classico (che incide sul patto di stabilità)?

RISPOSTA

Come evidenziato nel quesito, nel leasing in costruendo, ex art. 160 bis del D.Lgs. 163/2006, il riscatto dell’opera pubblica realizzata deve essere sempre facoltativo per la Stazione Appaltante, anche se appare in linea generale quasi inevitabile, stante la funzione del contratto, volto alla realizzazione di un’opera pubblica da destinare alla collettività.

Ora, con riferimento alla prima domanda, il valore del riscatto va prestabilito, in rapporto ai canoni periodici di locazione, ed ha in genere un valore irrisorio rispetto a quanto già versato con periodicità.

Con riferimento alla seconda domanda, dalle varie pronunce dei giudici contabili (Delibere Sezione Controllo Corte dei Conti: Lombardia n. 1139/2009, Veneto n. 40/2010) è oramai consolidato che il contratto di leasing immobiliare in costruendo rientra a pieno titolo nella nozione di indebitamento e non può essere pertanto utilizzato per eludere vincoli o limiti che le regole di finanza pubblica pongano all'operato dell'Ente Locale.


QUESITO-2011-004-3643Z

Oggetto: Affidamento lavori di adeguamento impianto sportico a associazione sportiva

Si chiede se è legittimo l’affidamento, da parte del Comune, della realizzazione di lavori di adeguamento per l’ottenimento di CPI e agibilità di impianto sportivo, all’associazione sportiva locale, nell’ambito dell’attività convenzionale per la gestione dell’impianto stesso, con un contributo del comune, in conto capitale, inferiore al 50% del valore dei lavori. Inoltre se in caso affermativo l’associazione sia tenuta ad applicare il codice degli appalti per la realizzazione dell’intervento. In attesa di cortese riscontro si porgono distinti saluti.

RISPOSTA

Non vi sono ragioni giuridiche che possano legittimare la scelta di inserire l’esecuzione di lavori per l’adeguamento degli impianti sportivi all’interno della convenzione in essere con la locale associazione sportiva per la gestione degli impianti stessi, che si presuppone inquadrabile quale concessione di servizi ex art. 14 c.2 e art. 30 del D. Lgs. 163/2006. L’allargamento di una convenzione di tale tipologia, infatti, al di là dell’incidenza percentuale del contributo comunale, costituirebbe una surrettizia elusione delle norme sull’esecuzione dei lavori pubblici, tra i quali rientrano quelli di adeguamento indicati nel quesito.

Conseguentemente l’esecuzione dei lavori di cui al quesito deve essere effettuata dal Comune nel rispetto delle vigenti norme in materia di lavori pubblici

Per una eventuale procedura di affidamento di una concessione di servizi che comprenda anche l’esecuzione di lavori, l’Amministrazione deve selezionare l’operatore economico in base al disposto degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., richiedendo per l’esecuzione dei lavori la dovuta qualificazione.


QUESITO-2010-059-3613C

Oggetto: Delega delle funzioni di stazione appaltante

LAVORI SU ASILO DI SAN MARCO DI ______. al fine di meglio affrontare i problemi gestionali derivanti dalla necessità di dover rispettare il c.d. "patto di stabilità", l'Amministrazione comunale intende affidare alla locale Parrocchia alcuni lavori per la messa a norma e manutenzione dell'asilo di San Marco di ______. I lavori verrebbero affidati alle ditte appaltatrici direttamente dalla Parrocchia, che ha in uso e gestione l'edificio, di proprietà del Comune, per l'esercizio dell'attività di asilo. Per poter pagare alla Parrocchia l'importo preventivato (circa 110.000,00 euro) entro il 31/12/2010 il Comune dovrebbe approvare a breve una convenzione che prevede, tra l'altro, che la Parrocchia stipuli una garanzia fideiussoria che garantisca la successiva realizzazione dei lavori. A lavori eseguiti la Parrocchia rendiconterà le spese effettivamente sostenute al Comune. E' lecito l'affidamento del ruolo di Stazione Appaltante alla Parrocchia ? E' lecito l'anticipo dell'importo dei lavori stimato a fronte della garanzia fideiussoria (e quale ?) ? la Validazione e Verifica del progetto và fatta dalla Parrocchia ?

RISPOSTA

L’affidamento del ruolo di stazione appaltante alla Parrocchia, come ipotizzato nel quesito, non risulterebbe legittimo, per un duplice ordine di motivazioni:

Per esaustività di trattazione della materia, va infine evidenziato che al citato divieto ex art. 33, c. 3 si può derogare solo facendo ricorso alle centrali di committenza o, previo accordo in tal senso, ai S.I.I.T. (Servizi Integrati Infrastrutture e Trasporti) e alle amministrazioni provinciali.

Ciò chiarito, vi è da dire infine che il venir meno del presupposto legittimante la procedura adombrata dal quesito, fa venir meno anche la necessità di rispondere espressamente agli altri due interrogativi posti nella parte finale del quesito, i quali dall’attuabilità di quel presupposto dipendevano.


QUESITO-2010-056-3607Z

Oggetto: Art. 53 comma 4 del Codice

Lo scrivente dovendo dare indicazioni ad una Società di Trasformazione Urbana (partecipata dell’Amministrazione Comunale) che intende eseguire un Piano Urbanistico Attuativo per la realizzazione di un’area artigianale con importo dei lavori pari ad € 2.300.000,00 ; CHIEDE Se la corretta interpretazione dell’art. dell’art. 53 comma 4 del D.Lgs. 163/2006 (così modificato dal terzo decreto correttivo 104/2010), significhi che: il Computo Metrico debba essere redatto a corpo e non anche a corpo e misura, trattandosi di lavori di importo complessivo superiori ad € 500.000,00. Se il bando di gara di evidenza pubblica che la società intende predisporre debba prevedere la dicitura “corrispettivo a corpo”.

RISPOSTA

L’art. 53, comma 4 del d. lgs. 163/06, come modificato dal d. lgs. 152/08 (terzo correttivo del Codice), ha reso regola generale la pattuizione di corrispettivi a corpo, ammettendo di corrispondere il prezzo a misura unicamente ai contratti di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro nonché ai contratti, di qualsiasi importo, riferiti alle manutenzioni, restauro e scavi archeologici, opere in sotterraneo, fondazioni, e consolidamento dei terreni.

Resta peraltro ferma la possibilità, nel medesimo contratto, di determinare il prezzo in parte a corpo ed in parte a misura, come consentito dall’art. 82 c.3 del Codice e dal regolamento di attuazione (sia dall’attuale DPR 554/99 sia dall’emanando regolamento). Anche in tal caso appare tuttavia possibile definire a misura esclusivamente le parti di lavori inerenti a manutenzioni, restauro e scavi archeologici, opere in sotterraneo, fondazioni, e consolidamento dei terreni.

Le valutazioni sulla tipologia di contratto da stipulare dalla S.A. e la conseguente redazione degli elaborati progettuali e del bando di gara, devono pertanto essere effettuate sulla base delle suddette norme e principi generali, in relazione alla tipologia di opere da eseguire.


QUESITO-2010-047-3565C

Oggetto: Corrispettivo dell'appalto con trasferimento di beni all'appaltatore

Se la procedura di asta pubblica per l'alienazione di un immobile X è andata deserta per mancanza di offerte, si può procedere ad appalto di lavori (con trasferimento, quale parte del corrispettivo dell'appalto, dello stesso immobile X) ex art. 53 comma 6 del Dlgs 163/2006?

RISPOSTA

L’art. 53, c. 6 del Codice dei Contratti esige che i beni immobili da porre come corrispettivo d’appalto devono essere stati previamente indicati – nella programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 128 – fra quelli che “... non assolvono più a funzioni di interesse pubblico”.

Qualora, quindi, l’immobile oggetto del quesito risulti inserito nel programma triennale di cui all’art. 128 del Codice (se del caso, anche mediante idonea modifica della citata programmazione) fra i beni immobili da trasferire come strumento finanziario per la realizzazione dei lavori, la risposta al quesito è affermativa.


QUESITO-2010-046-3563Z

Oggetto: Corrispettivo dell'appalto con trasferimento di beni all'appaltatore

L’Amministrazione deve procedere all’appalto dei lavori di ristrutturazione e ampliamento di un edificio in cui una parte (cospicua) del corrispettivo è costituito dal trasferimento di un immobile (attualmente destinato a scuola) ex art. 53 commi 6 e segg. del Dlgs n. 163/2006. Si precisa che l’immobile può essere trasferito solo dopo il completamento dei lavori di ristrutturazione. - può l’Amministrazione scrivere nel bando che la gara deve intendersi deserta qualora non siano presentate offerte per l’acquisizione del bene?; - si può escludere nel bando l’ammissibilità di offerte separate? - se non si può escludere nel bando l’ammissibilità di offerte separate, nel caso di ipotetica aggiudicazione alle due migliori offerte separate ex art. 83 comma 3 del DPR n. 554/1999, é corretto prevedere nel bando che all’esecutore dei lavori una parte del corrispettivo (pari alla differenza tra l’importo dei lavori offerto e il prezzo dell’immobile a base d’asta) sia liquidata al primo Sal e il resto una volta incassato il prezzo dell’immobile a seguito del contratto di trasferimento del bene che sarà stipulato dopo l’approvazione del certificato di collaudo dell’edificio da ristrutturare?

RISPOSTA

La procedura di gara delineata dall’art. 53 c.6 e seguenti del D. Lgs. 163/2006 ha come obiettivo di pervenire alla stipula di un contratto pubblico, finanziandone l’esecuzione, in alternativa alle usuali forme di finanziamento, attraverso la vendita di beni immobili. La nuova norma (art. 53 c.8) tuttavia, a differenza della previgente normativa, non contempla più la presentazione di un’offerta volta solo all’acquisto del bene ma prevede unicamente l’offerta congiunta (acquisizione bene e differenza per l’esecuzione del contratto) o l’offerta per l’esecuzione del contratto. Quest’ultima fattispecie sottende che l’amministrazione abbia stanziato risorse finanziarie, alternative alla vendita, da utilizzare a copertura del contratto nel caso non si addivenga ad una aggiudicazione congiunta.

Ciò posto, le questioni sollevate con il quesito trovano risposta nelle disponibilità finanziarie poste a base della procedura.

In particolare, con riferimento al 1° quesito, la risposta è affermativa se la S.A. non ha stanziato, a copertura dell’opera da realizzare, mezzi finanziari diversi dal valore dell’immobile da vendere. In tal caso infatti l’art. 53 c.10 del DLgs 163/06, dispone di prevedere nel bando che la gara “deve intendersi deserta se non sono presentate offerte per l’acquisizione del bene”.

Con riferimento al secondo quesito, per quanto sopra esposto, appare ammissibile che il bando richieda la sola offerta congiunta, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia stanziato fondi ulteriori rispetto a quelli destinati ad essere acquisiti attraverso l’alienazione dell’immobile. Ciò in quanto l’assenza di stanziamenti alternativi alla vendita dell’immobile rende di fatto inutile la proposizione di offerte relative al solo contratto, che non potrebbe essere aggiudicato senza la dovuta copertura finanziaria.

Le problematiche sottese al terzo quesito quindi non si pongono.


QUESITO-2010-045-3562B

Oggetto: Corrispettivo dell'appalto con trasferimento di beni all'appaltatore

si chiede, con cortese urgenza, se in caso di appalto ex art. 53 comma 6 del dlgs n. 163/2006 (ovvero con trasferimento di immobile quale parte del prezzo), le offerte devono essere di tre tipi come previsto dall'art. 83 del DPR 554/199 (anche per la sola acquisizione del bene) o se, come pare di capire dal tenore letterale dell'art. 53 comma 8 del DLgs n 163/2006, solo per esecuzione lavori o esecuzione lavori congiunta a acquisizione del bene. grazie cordiali saluti

RISPOSTA

La presentazione di un’offerta per la sola acquisizione del bene immobile, pur prevista dall’art. 83 del D.P.R. 554/1999, non appare compatibile con la disciplina risultante dal combinato disposto dell’art. 53, commi 6-12,del D.Lgs. 163/2006.

La norma regolamentare testè richiamata, difatti, costituiva attuazione della norma primaria dettata dall’art. 19 della L. 109/1994, il cui comma 5 quater, prevedeva testualmente la citata fattispecie dell’offerta per la sola acquisizione dell’immobile.

Per contro, il comma 8 del richiamato art. 53 del Codice dei contratti, contempla le sole fattispecie del concorrente interessato all’acquisizione dell’immobile, con presentazione di offerta avente ad oggetto il prezzo per l’immobile medesimo e l’eventuale differenziale di prezzo per l’esecuzione dei lavori, ovvero del concorrente non interessato all’acquisizione del bene, con presentazione di un’offerta avente ad oggetto esclusivamente il prezzo per l’esecuzione dell’appalto.

Pertanto, in forza di quanto dispone l’art. 253, comma 3, del D.Lgs. 163/2006, a tenore del quale sino all’entrata in vigore del nuovo regolamento, per le parti non espressamente abrogate, il D.P.R. 554/1999 continua ad applicarsi nei limiti di compatibilità con il Codice dei contratti, deve ritenersi implicitamente abrogata la disposizione dell’art. 83 del D.P.R. 554/1999 laddove ammette l’offerta avente ad oggetto la sola acquisizione dell’immobile in quanto non conforme alla novellata disciplina del D.Lgs. 163/2006.


QUESITO-2010-041-3536B

Oggetto: Pubblicazione regolamento di esecuzione del codice

si chiede cortesemente se é stato pubblicato in GU il regolamento attuativo del Dlgs 163/2006 adottato dal CDM a giugno scorso. Dove é possibile, inoltre, vedere il testo?

RISPOSTA

Premesso che questo Servizio è stato istituito per fornire risposte a quesiti inerenti l’applicazione della normativa in materia di contratti pubblici, si informa comunque che a tutt’oggi il regolamento approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri il 18 giugno 2010, non risulta pubblicato in Gazzetta Ufficiale.


QUESITO-2010-039-3531C

Oggetto: Corrispettivo dell'appalto con trasferimento di beni all'appaltatore

Nel caso in cui il bando di gara abbia previsto il trasferimento all'affidatario della proprietà di immobili appartenenti all'Amministrazione aggiudicatrice ex art. 53 comma 6 del D.Lgs. 163/2006, é corretto: - dar atto nel contratto di appalto che il trasferimento dell'immobile avverrà solo dopo l'approvazione del certificato di collaudo?; - redigere successivamente un contratto di cessione di immobile da trascrivere?

RISPOSTA

Dalla terminologia impiegata nel quesito (“affidatario”, “appalto” e “certificato di collaudo”) sembra logico ricavare che la fattispecie sottesa si riferisce ad un appaltatore che ha formulato offerta “congiunta”, sia per l’esecuzione dei lavori che per l’acquisto dell’immobile.

Ciò posto, qualora nel relativo bando di gara, l’Amministrazione si sia avvalsa della facoltà prevista dal comma 7 dell’art. 53 del Codice (e cioè prevedere che il trasferimento di proprietà dell’immobile avvenga solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo) appare non solo corretto, ma anche opportuno, riportare tale previsione nel conseguente contratto d’appalto, attinendo essa alle condizioni contrattuali per la corresponsione effettiva del compenso dovuto all’appaltatore: infatti, in tale peculiare tipologia di appalto, la proprietà dell’immobile sostituisce, in tutto o in parte, il corrispettivo d’appalto.

Per il passaggio di proprietà dell’immobile, a seguito dell’approvazione del certificato di collaudo, occorrerà poi senz’altro stipulare un rogito notarile, poichè è solo con tale atto che si realizza il vero e proprio trasferimento del diritto reale sul bene immobile, ai sensi dell’art. 1350 del Codice Civile.

Il contratto, infine, dovrà necessariamente essere reso pubblico a mezzo della trascrizione presso la Conservatoria dei Registri, ai sensi dell’art. 2643 del predetto Codice.


QUESITO-2010-037-3528Z

Oggetto: Aplicabilità art. 23 bis del d.l. 112/2008 su appalto di servizi

Questa Amministrazione comunale ha indetto una gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico per un importo superiore alla soglia comunitaria. Hanno presentato offerta due concorrenti; uno di essi (___ spa) è una società interamente di proprietà pubblica (le quote di proprietà appartengono tutte a Comuni), che gestisce il servizio di trasporto pubblico locale mediante autobus. La quota di proprietà di questo Comune è pari all’11% circa. La Commissione di gara ha ritenuto di non ammettere alla gara tale società pubblica, alla luce dell’art. 23 bis comma 9 del d.l. 112/2008 convertito nella legge n. 133/2008, il quale stabilisce che le società… che gestiscono di fatto o per contratto servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto….. non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori. Nel caso in questione la società ___ gestisce il servizio di trasporto pubblico locale mediante affidamento diretto (non è quotata in mercati regolamentati) e ha presentato domanda di partecipazione alla gara per diventare appaltatore del servizio di trasporto scolastico (che il Consiglio di stato, con sentenza n. 5100/2.8.2010 ha qualificato essere servizio pubblico locale). L’art. 113 del d. lgs. 267/2000, che concerne l’affidamento di servizi pubblici locali, è stato abrogato dal predetto art. 23 bis (per le parti incompatibili con esso) e quindi non sembra applicabile, come non sembra applicabile l’art. 13 del d. l. 223/2006, convertito nella legge n. 248/2006 in quanto esso è riferito a beni e servizi strumentali all’attività degli enti pubblici e non a servizi pubblici locali. Si può sostenere che la ditta potesse essere ammessa alla gara in quanto essa ha ad oggetto l’appalto di un servizio e non la concessione di un servizio, cui invece sembra riferirsi il divieto di cui all’art. 23 bis comma 9 del d.l. 112/2008 (ove si usa la parola gestione)?

RISPOSTA

La questione sottesa al quesito attiene all’applicabilità dell’art. 23 bis c.9 del D.L.112/08, convertito nella L. 133/08 e smi, oltre che agli affidamenti di gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica (rientranti nella tipologia delle concessioni) anche agli appalti di servizi veri e propri.

In proposito va premesso che il trasporto scolastico, è stato annoverato dalla giurisprudenza tra i servizi pubblici locali, in quanto connotato da una natura di rilevanza sociale (ciò sin dal 2004, sent. n.7636 Cds Sez. VI, recentemente confermata con la sentenza 5100/10 citata nel quesito). In base a detta definizione il servizio di scuolabus, pur essendo sottoposto alla disciplina degli appalti di servizi e non delle concessioni, in quanto anche se diretto ad una parte della collettività, è in genere remunerato dall’Amministrazione con canone/prezzo e non sopporta il conseguente rischio di gestione, appare assoggettabile al citato art. 23 bis. Ciò salvo che, nel particolare contesto socio economico territoriale o ambientale di riferimento, in ragione dell’esigua massa critica d’affari o delle ridotte dimensioni del bacino di interferenza, non si raggiungano condizioni di economicità minima nella gestione del servizio stesso, tale da farlo escludere, in quelle specifiche condizioni da ogni potenziale interesse imprenditoriale (art. 3 e 4 del citato art. 23 bis). Ipotesi che peraltro non pare appalesarsi nel caso in esame considerata la tipologia di gara posta in essere.

Detto orientamento è altresì supportato anche dalla recente sentenza del TAR Toscana, Sez. I n.169/2010, con la quale, pur se con riferimento ad appalto di servizi idrici, il giudice ha ritenuto che le limitazioni di cui al comma 9 dell’art. 23-bis del D.L. n. 112/08 siano applicabili non solo “all’acquisizione della gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti diversi” ma anche al settore degli appalti di servizio.


QUESITO-2010-033-3490C

Oggetto: Termine per la stipula del contratto

In relazione alle modifiche introdotte dal d.lgs. 53/2010 al d.lgs. 163/2006 (in particolare all'art. 79), questo Ente ritiene di indicare nelle comunicazioni di cui al c. 5 dell'art. 79 (lett. a) e b), il termine dilatorio per la stipula del contratto, facendo decorrere i 35 giorni dall'ultimo giorno utile per l'invio delle comunicazioni,indipendentemente dal fatto che le spedizioni si concludano prima di detto termine massimo (questo nel caso di appalti in cui il numero di partecipanti sia molto numeroso). Inoltre, per quanto riguarda il c. 5 bis, si ritiene di inviare per estratto copia della determinazione dirigenziale da cui si evincano le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata con il nome della ditta aggiudicataria; per le ditte escluse l'estratto della determinazione includerà anche i motivi di esclusione. Può considerarsi sufficiente quanto sopra, al fine di semplificare l'attività degli uffici addetti? Si ringrazia anticipatamente e si inviano cordiali saluti.

RISPOSTA

Le norme evidenziate dal quesito sono entrate in vigore lo scorso 27 aprile e non risulta ancora formatasi giurisprudenza di merito. Ciò premesso si evidenzia:

  1. il termine per la stipula del contratto (cd. standstill) nelle gare d’appalto ex art. 79 c.5 è “dilatorio”: quindi l’adozione dell’atto coperto da tale termine è illegittima se posta in essere prima della sua scadenza, e non dopo. La norma (cfr. comma 5 bis) esige, ove possibile, la contestualità della comunicazione di aggiudicazione definitiva nei confronti di tutti i destinatari, ammettendo deroghe espresse fra cui l’ “..impossibilità ...a causa dell'elevato numero di destinatari”. Ma qualora tale contestualità non possa essere rispettata, lo standstill verrebbe comunque spostato in avanti, ai sensi del novellato art. 11, c. 10 secondo cui il contratto in ogni caso non può essere stipulato prima di 35 gg dall'invio “...dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79”. Pertanto la modalità di comunicazione proposta dal quesito (e cioè, se ben si comprende, indicare per tutti una data fissa di scadenza dello standstill, che è comunque assicurato) appare idonea ad ottemperare la ratio legis;

  2. quanto alla prospettata comunicazione dell’estratto del provvedimento di aggiudicazione definitiva, qualora contenga effettivamente tutti gli elementi, formali e sostanziali, necessari per proporre impugnativa giurisdizionale del provvedimento stesso, appare astrattamente idonea a rispondere alla logica sottesa alla novella legislativa. Tuttavia si evidenzia che, a tal fine, l’invio dei verbali di gara – espressamente previsto dal comma 5 bis – eliminerebbe ogni residuale dubbio di conformità dell’operato della Stazione appaltante rispetto allo scopo assicurato dalla norma.


QUESITO-2010-009-3334Z

Oggetto: Scorrimento della graduatoria di gara.

Cortesemente sottopongo alla Vostra attenzione il seguente quesito. Ai sensi del comma 9 dell'art. 11 <<...se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato ... l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto ...>>. Nell'ipotesi cioè di mancata stipulazione del contratto nei termini di legge e/o previsti dal Bando di gara per fatto non imputabile all'aggiudicatario provvisorio e, difronte alla manifesta volontà di quest'ultimo di sciogliersi da ogni vincolo, può la Stazione appaltante scorrere la graduatoria di gara e chiedere al/ai successivo/i migliore/i offerente/i la disponibilità a sottoscrivere il contratto? E se si, fino a quale concorrente può essere ammesso lo scorrimento? Oppure deve rinnovarsi l'intero procedimento di gara? Si precisa che nel bando di gara era stato richiamato letteralmente il contenuto dell'intero suddetto art. 11 comma 9 e, sempre nella lex specialis, la sola ipotesi di scorrimento della graduatoria era prevista nei casi di cui all'140 del medesimo D.Lgs., anch'esso integralmente richiamato, ma di cui, nella fattispecie, non ricorrono i presupposti. In mancanza di precise disposizioni legislative al proposito, si chiede il Vostro autorevole consulto.

RISPOSTA

La vigente normativa consente lo scorrimento della graduatoria di gara esclusivamente per fatti imputabili all’aggiudicatario, quali ad esempio la mancata efficacia dell’aggiudicazione definitiva a seguito della verifica negativa del possesso dei requisiti prescritti, o nei casi previsti dall’art. 140 del D. Lgs. 163/2006 (fallimento o risoluzione del contratto per grave inadempimento).

Diversa è invece la fattispecie ex art. 11 c.9 del D. Lgs. 163/06, che consente all’aggiudicatario di sciogliersi dai vincoli nascenti dall’aggiudicazione, qualora la stipula del contratto non abbia luogo nei termini stabiliti dal bando, o successivamente differiti dall’amministrazione a norma del comma 6 del medesimo art. 11. Detta norma si sostanzia, di fatto, in una tutela dell’aggiudicatario nell’ipotesi di ritardata stipulazione per fatti ad esso estranei.

Ora, da quanto esposto nel quesito ed in assenza di specifici elementi, si presuppone che le motivazioni del ritardo nella formalizzazione del contratto siano riconducibili all’Amministrazione e non siano state tali da giustificare la richiesta di differimento dei termini previsti dal citato art. 11 c.6, per cui non appare possibile ricorrere allo scorrimento della graduatoria, in assenza di espressa normativa o di specifiche disposizioni contenute nella lex specialis di gara.


QUESITO-2010-008-3319C

Oggetto:  Scadenza offerta

Buon Giorno,è stata indetta una procedura negoziata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa regolarmente svolta con stesura e pubblicazione di verbale di gara e affidamento provvisorio alla ditta con punteggio più alto. E' stata inoltre svolta la verifica dei requisiti tecnici ed organizzativi delle prime due ditte in graduatoria al fine di procedere all'aggiudicazione definitiva dei lavori. In fase di aggiudicazione definitiva il ragioniere del Comune fa presente all' Amministrazione che l'impegno della spesa per la realizzazione dei lavori avrebbe comportato lo sforamento del patto di stabilità. Quanto tempo può rimanere provvisoria l'aggiudicazione dei lavori senza dovere annullare la gara e provvedere, quando il patto di stabilità lo permetterà, ad indire una nuova gara per l'aggiudicazione dei lavori? Si può tenere come termine i 180 giorni di validità delle offerte già presentate ed analizzate?

RISPOSTA

Fermo restando che uno dei presupposti per poter legittimamente ricorrere alle procedure di affidamento di un contratto “passivo” è (rectius, deve essere) quello di verificare prima di tutto la disponibilità economica effettiva e che se tale verifica viene colpevolmente omessa si potrebbero anche configurare profili di responsabilità precontrattuale per l’Amministrazione procedente, si risponde nel merito di quanto richiesto.

Nel caso di specie si è nelle fase intermedia fra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva.

Il termine di 180 giorni previsto dal comma 6 dell’art. 11 del Codice dei Contratti è un termine di durata del vincolo cui si obbliga l’offerente, all’atto stesso della scadenza del termine per presentare offerta: esso spira all’avvenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva.

Ma il citato comma 6 chiarisce anche che:

Tuttavia la norma predetta, per gli inevitabili effetti che ricadono sulla cauzione provvisoria, va letta in combinato disposto con l’art. 75, c. 5: e pertanto l’aggiudicazione provvisoria può essere tenuta “ferma” fino allo spirare finale del termine indicato in bando oppure del termine legale di cui sopra, ed è possibile convenire un termine diverso, tenendo però valida la cauzione provvisoria.


QUESITO-2010-005-3308C

Oggetto:  Elenco imprese qualificate

La società ________, a totale partecipazione pubblica , è affidataria “in house” del Servizio Idrico Integrato per 59 comuni della ________ nell’ambito territoriale _______ . P R E M E S S O - che ha provveduto nel mese di dicembre 2009 alla redazione di un elenco di imprese qualificate ai sensi dell’art. 123 del D.Lgs. 163/06 per l’affidamento di lavori inerenti il Servizio Idrico Integrato il cui elenco è stato allegato nella fase di pubblicazione. - che con D.G.R. n° ____ del ___2005 e D.G.R. n° ___ del ___2006 la Regione Veneto ha assegnato all’A.A.T.O _____ , come beneficiario , ed al _____ , come gestore , contributi per la realizzazione di interventi fognari e depurativi nell’area ________ tra cui alcuni di importo variabile tra euro 100.000 e 300.000 , non rientranti nell’elenco di cui al precedente comma . TUTTO CIO’ PREMESSO si chiede a codesto Ufficio se per l’affidamento dei lavori di cui alle D.G.R. citate di importo tra euro 100.000 e 300.000 è possibile utilizzare la procedura prevista dall’art. 122 comma 7 bis del D.Lgs. 163/06 e s.m.i. e dall’art. 57 comma 6 , attingendo i nominativi delle imprese da invitare, sempre nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza , dall’elenco imprese qualificate.

RISPOSTA

La modifica legislativa al Codice dei contratti che ha portato al nuovo comma 7 bis dell’art. 122 ha una ratio dichiarata dallo stesso Legislatore. Infatti, in apertura della norma di modifica (l’art. 1, c. 10 quinquies del D.L. 162/2008 convertito con L. 201/2008) il Legislatore ha testualmente affermato di adottare quella modifica “... allo scopo di fronteggiare la crisi nel settore delle opere pubbliche e al fine di semplificare le procedure d'appalto per i lavori sotto soglia ...”.

Ciò induce a ritenere, anche in base al principio dell’economicità degli atti amministrativi, che nel caso di specie si possa legittimamente ricorrere all’Elenco già predisposto ai fini dell’art. 123 D. Lgs. 163/2006. L’Elenco infatti risulta modalità idonea per attingere i nominativi delle 5 imprese da mettere a confronto nella procedura negoziata, sul presupposto che la tipologia delle opere da affidare a procedura negoziata sia del tutto affine alla tipologia delle opere programmate per la procedura ristretta semplificata.

E che tale presupposto sia vero lo fanno ritenere le seguenti circostanze:

- si tratta, comunque, di opere afferenti il Servizio Idrico Integrato, seppur di diverso importo fra loro;

- le opere in questione sono tutte state previste da una medesima D.G.R.


QUESITO-2010-003-3293B

Oggetto: Intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori

Acquisita la comunicazione ai sensi del D.P.C.M. 11.5.1991, n. 187 da parte di una Ditta aggiudicataria, si chiede quali siano gli accertamenti/le operazioni a carico della stazione appaltante rispettivamente: 1. nel caso vi siano azioni o quote intestate in misura considerevole ad altre società 2. sulle azioni risultino l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia (ad es. azioni totalmente date in pegno ad Istituti Bancari) Anche se il D.P.C.M. 187/1991 si riferisce a soggetti aggiudicatari di opere pubbliche, si chiede se analoga dichiarazione debba essere richiesta anche a società di capitali aggiudicatarie di servizi/forniture, in considerazione che la norma principale (L. 55/1990) è riferita alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso.

RISPOSTA

Come chiarito dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nelle determinazioni n. 16/23/2001 e n. 13/2003, la disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori “si ricollega all’esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l’intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, le quali, a loro volta, abbiano comunicato alla amministrazione l’identità dei fiducianti, l’acclarata intestazione fiduciaria comporta l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti”.

Nella fattispecie, spetta alla stazione appaltante verificare se al soggetto fiduciario risulti conferita, attraverso idonei strumenti negoziali quali la costituzione di diritti di garanzia o di godimento con diritto di voto, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà necessari per la gestione dei beni.

Se, in esito a tale verifica, si accerti una violazione del divieto di intestazione fiduciaria, la stazione appaltante è tenuta ad adottare un provvedimento di esclusione dalla gara e comunque non potrà procedere alla stipulazione del contratto d’appalto.

Per quanto attiene all’ambito oggettivo di applicazione, con l’entrata in vigore del Codice dei contratti il divieto in argomento, originariamente contemplato testualmente per i soli appalti di lavori pubblici, ha acquisito valenza generale, essendo ora ricompreso nell’elenco della cause di esclusione dalla gara [art. 38, comma 1, lett. d), D.Lgs. 163/2006], espressamente riferibili a tutte le tipologie di appalto.


QUESITO-2009-068-3247Z

Oggetto: Diritto di acccesso alle offerte

APPALTO MEDIANTE PROCEDURA RISTRETTA E CON IL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA. Questa Società ha indetto un appalto, per importo, avente rilievo comunitario, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La Commissione all’uopo nominata ha esaminato la offerta tecnica e l’offerta economica passando alla proposta di aggiudicazione. La Ditta concorrente, seconda classificata, oltre a chiedere copia dei verbali di gara, ha chiesto anche copia dell’offerta tecnica della Ditta prima classificata. Questa Società, pur trattandosi di appalto non segretato ha comunicato alla Ditta prima classificata la richiesta dell’altro concorrente, la quale ha espresso parere contrario alla divulgazione della propria offerta tecnica. Con la presente si chiede un autorevole parere circa la possibilità di divulgare alla Ditta l’offerta tecnica della Ditta prima classificata.

RISPOSTA

Il diritto di accesso alle offerte tecniche nelle gare d’appalto vede contrapposti due distinti interessi: da un lato quello dell’aggiudicatario che, ai sensi dell’art.13 c.5 lett.b) del D.Lgs.163/06 può opporre con motivata e comprovata dichiarazione la divulgazione delle parti della propria offerta che costituiscano segreti tecnici o commerciali, dall’altra quella della società non aggiudicataria che, ai sensi del medesimo art.13 c.6, abbia interesse ad accedere alla documentazione d’offerta, per la tutela dei propri interessi giuridici.

Sul punto la giurisprudenza è orientata a consentire l’accesso, pur con alcuni limiti. La partecipazione alla gara comporta infatti che l’offerta tecnica presentata esca dal dominio riservato dell’impresa e sia oggetto di valutazione comparativa con altre offerte, assumendo rilevanza esterna una volta conclusa la procedura. Quindi, nel caso di appalti diversi da quelli segretati, l’accesso all’offerta tecnica non può essere negato in termini generali, su semplice parere contrario del soggetto che l’ha formulata, ma deve essere consentito, per le parti che hanno formato oggetto di valutazione della SA, ai soggetti che ne abbiano titolo. Ciò anche ex art.24, c.2 L.241/90, secondo cui va garantita agli interessati la visione degli atti, se necessari a difendere i loro interessi giuridici.

Quindi, nel caso di specie, si consiglia di acquisire dall’aggiudicatario comprovata dichiarazione di eventuali segreti tecnici/commerciali contenuti nell’offerta, consentendo, ad intervenuta aggiudicazione definitiva, l’accesso al soggetto che ne abbia titolo limitatamente alle parti che sono state oggetto di valutazione, escluse quelle oggetto di segretezza.

Sulle modalità si segnala la recente sent. CdS 6393/09 sez VI, in base alla quale il diritto di accesso alle offerte tecniche va garantito in forma piena, salva la dichiarazione di segretezza, con estrazione di copia e non solo attraverso visione.


QUESITO-2009-057-3191C

Oggetto: Nomina commissione di gara

In relazione al comma 10 dell'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., si chiede cortesemente di conoscere se, oltre la nomina e la costituzione della Commissione Giudicatrice, anche il sub procedimento teso all'individuazione dei componenti deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Questo sia qualora i componenti siano interni all'Amministrazione, sia qualora alcuni siano esterni per i quali è necessario chiedere la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza.

RISPOSTA

La nomina dei componenti della Commissione Giudicatrice attiene sia alla fase della individuazione che a quella dell’affidamento dell’incarico di commissario; successivamente, con apposito atto gestionale a cura del dirigente responsabile, avviene la costituzione della Commissione e l’organo collegiale viene formalmente costituito. Ciò vale sia per i componenti interni che per quelli esterni all’Amministrazione procedente.

Tali atti devono essere adottati dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in quanto si deve garantire l’imparzialità dei commissari e la loro estraneità rispetto agli offerenti: ecco quindi esplicata la ratio dell’art. 84, c. 10 (Tar Reggio Calabria 23 ottobre 2008, n. 542; Tar Piemonte, sez. II, 16 febbraio 2008, n. 266).

Si vuole in sostanza evitare che i concorrenti, nel caso in cui abbiano conosciuto i componenti della Commissione Giudicatrice in anticipo rispetto alla presentazione delle offerte, pongano in essere tentativi di collusione.

La giurisprudenza (Tar Piemonte, sez. II, 16 febbraio 2008, n. 266; Tar Lazio, sez. II, 13 febbraio 2008, n. 1268) ha ritenuto inoltre che:


QUESITO-2009-055-3173B

Oggetto: Maggior compenso al Direttore dei lavori per protarsi dei tempi di esecuzione

Il Comune ha affidato ad un libero professionista la direzione dei lavori di restauro di un edificio, concordando che l’onorario sia determinato a percentuale, secondo tariffa, dedotto lo sconto offerto dal professionista stesso. I lavori si stanno protraendo oltre il termine previsto per la loro esecuzione perché la ditta appaltatrice è in forte ritardo. Il direttore dei lavori pretende di ottenere un maggiore compenso in ragione del maggior tempo necessario all’esecuzione dei lavori rispetto alle previsioni iniziali di progetto. Tale pretesa, a suo parere, è motivata da un articolo del capitolato speciale d’appalto allegato al progetto esecutivo dei lavori (da lui redatto) ove si prevede che “in caso di ritardo o di prolungamento della durata dei lavori oltre il termine contrattuale originario, per cause imputabili all’appaltatore, verranno inserite nello stato finale, a debito dell’impresa, anche le spese sia per la protratta sorveglianza che per maggiori oneri sostenuti dalla stazione appaltante, riconducibili a competenze e spese tecniche che essa dovrà riconoscere al direttore dei lavori per effetto del prolungamento temporale delle prestazioni da questo svolte rispetto ai termini di progetto”. A nostro parere al direttore dei lavori non spetta alcun compenso aggiuntivo in quanto il suo onorario è fissato a percentuale e non a vacazione e il capitolato speciale d’appalto allegato al progetto dei lavori integra il contratto tra l’impresa appaltatrice e la stazione appaltante ma non quello tra quest’ultima e il direttore dei lavori. Si chiede un vostro parere al riguardo.

RISPOSTA

La richiesta di maggiorazione del compenso per l’incarico di direzione lavori formulata in ragione del protrarsi dei tempi di esecuzione, appare priva di fondamento, alla luce delle ragioni esplicitate nel quesito.

Nello specifico, fatta comunque salva una verifica delle condizioni previste nel provvedimento d’incarico e relativo disciplinare, il compenso al professionista risulta determinato a percentuale. Essendo quindi commisurato esclusivamente all’ammontare dei lavori, esso prescinde dalla durata di esecuzione degli stessi. Sotto questo profilo, pertanto, la richiamata indicazione del capitolato speciale non appare giuridicamente vincolante, sia perché detta clausola è riportata in un documento che regola il rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed appaltatore, sia, in ogni caso, per l’assenza di criteri che consentano di determinare il maggiore compenso ipotizzato.


QUESITO-2009-053-3162B

Oggetto: Subingresso su lottizzazione

Quesito su realizzazione opere a scomputo. Articoli 32 c. 1 lett. g) e 122 c. 6 codice contratti; DGR n. 436 del 24-02-09; Determinazione Autorità n. 7 del 16-07-09, Determinazione Autorità n. 4 del 02-04-08. Fattispecie : la convenzione a lottizzare, di iniziativa privata, prevede la realizzazione di opere a scomputo ai sensi della normativa in oggetto, sottosoglia, con gara eseguita dalla ditta lottizzante – stazione appaltante – committente. Aggiudicati i lavori ed in corso gli stessi, la ditta lottizzante – stazione appaltante – committente chiede al Comune di autorizzare il subingresso nei diritti-doveri di cui è titolare, della ditta appaltatrice, risultata aggiudicataria dei lavori e che li sta eseguendo. L’autorizzazione al subingresso avrebbe come conseguenza - il subingresso nel rapporto convenzionale con il Comune - la ‘confusione’ in capo ad un unico soggetto delle figure di stazione appaltante e di appaltatore, per le quali l’ordinamento e la convenzione prevedono compiti distinti ed in particolare il compito del controllo della prima sulla seconda. Si prospetterebbe in certo senso una situazione comparabile all’esecuzione 'in amministrazione diretta' da parte della stazione appaltante.... Per altro la regola della gara sarebbe stata a suo tempo osservata.... Si chiede se è consentibile tale tipo di subingresso.

RISPOSTA

Nel formulare la richiesta di parere in merito alla possibilità di autorizzare il “subingresso” dell’aggiudicatario nella titolarità dei diritti e dei doveri del lottizzante, previsti nella convenzione, il Comune non precisa se gli stessi si riferiscono al rapporto convenzionale complessivamente considerato, ovvero riguardino la sola disciplina della realizzazione delle opere a scomputo. Tuttavia, dal tenore del quesito posto, sembra evincersi che il subentro attenga all’istituto di cui agli artt. 32, c. 1, lett. g) e 122, c. 8, del D.Lgs. 163/2006.

Ciò chiarito, la fattispecie di “subingresso” in parola, da cui deriverebbe la “confusione” dei ruoli di lottizzante-stazione appaltante e di aggiudicatario, non appare ammissibile sul rilievo che i privati possono esercitare pubbliche funzioni- nel caso di specie le funzioni di stazione appaltante - esclusivamente nei casi tassativamente previsti dalla legge.

Difatti, secondo l’interpretazione fornita dalla Giunta regionale con D.G.R. n. 436 del 24/02/2009, nonché dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella det. n. 7 del 16/09/2009, il Codice sembra configurare una titolarità “diretta” della funzione di stazione appaltante in capo al privato che assume in via diretta l’esecuzione delle opere a scomputo del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire. Ne segue che, in primo luogo, la titolarità di tale funzione, da esplicarsi tanto nella fase di aggiudicazione, quanto in quella di esecuzione del contratto, non appare legittimamente trasferibile a soggetti diversi da quelli individuati dalla citata disposizione.

In secondo luogo, poiché da tale ricostruzione derivano in capo al privato lottizzante, come peraltro rammentato nel quesito, compiti di controllo sull’aggiudicatario, a garanzia della corretta esecuzione dell’opera da trasferire al Comune, la ventilata ipotesi di “confusione” di ruoli comporterebbe un evidente conflitto di interessi.


QUESITO-2009-043-3134C

Oggetto: "urbanistica negoziata"

Una ditta lottizzante, intendendo procedere ad una modifica del compendio immobiliare con destinazione commerciale sito all’interno di un Piano di lottizzazione, si è dichiarata disponibile a farsi carico della progettazione e realizzazione di una rotatoria del costo complessivo di € 800.000,00. La ditta ha già formalizzato, con un atto d’obbligo unilaterale, tale impegno nei confronti dell’Amministrazione comunale, subordinandone l’efficacia all’ottenimento dei titoli autorizzativi edilizi e commerciali afferenti alla struttura di vendita che intende realizzare. Nel citato atto si evidenzia che tali opere sono realizzate dalla ditta a proprie spese, senza alcun onere a carico del Comune, nemmeno a titolo di scomputo di oneri di urbanizzazione. L’Amministrazione comunale si è fatta carico dell’iter relativo alla variante urbanistica e dell’attivazione del procedimento espropriativo, presupposti necessari per dar corso alla realizzazione dell’opera. Ciò premesso, si può sostenere che l’esecuzione di tale opera, non riconducibile alla fattispecie disciplinata dall’art. 32 comma 1 lett. g) e dell’art. 122, comma 8 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. in quanto priva della necessaria corrispettività tra opere e oneri, è del tutto estranea alla normativa in materia di lavori pubblici?

RISPOSTA

La questione è stata affrontata (e risolta) dall’Autorità di Vigilanza con Determinazione n. 4/2008, di cui si condividono sostanzialmente le argomentazioni e le relative conclusioni.

Le opere che il privato si impegna a realizzare senza “scomputo”, come quelle di cui al quesito, rientrano nella cosiddetta “urbanistica negoziata”, in quanto si iscrivono comunque in un contesto pattizio fra P. A. e privati: ne deriva che esse sono sostanzialmente assimilabili alla opere realizzate a scomputo degli oneri di urbanizzazione (come ha ritenuto anche la Corte Costituzionale con sentenza n. 129/2006, citata dall’Autorità nella predetta Determinazione).

Pertanto alle opere di cui al quesito va applicata la disciplina del Codice dei Contratti, con riferimento specifico agli artt. 32, 121 e 122 del D. Lgs. 163/2006 e con la salvaguardia, quindi, dei principi in materia di concorsualità nella individuazione dei contraenti della P. A.

Per esaustività occorre ricordare anche che, con la Det. 4/2008, l’Autorità ha individuato un’ulteriore fattispecie nella quale l’esecuzione delle opere pubbliche previste nelle convenzioni urbanistiche può aver luogo senza applicazione delle citate disposizioni del Codice: ciò avviene quando la scelta del soggetto con il quale concludere la convenzione urbanistica non discende da un proposta autonoma del privato interessato, ma deriva da un reale e previo confronto concorrenziale posto in essere dal Comune, con la fissazione dei criteri di scelta del privato contraente, accompagnato dalla richiesta dei prescritti requisiti di qualificazione per la esecuzione dei lavori. In questo caso il soggetto prescelto a conclusione del citato confronto concorrenziale potrà legittimamente eseguire in proprio l'intervento che ha proposto.


QUESITO-2009-040-3113Z

Oggetto: Corrispettivo dell'appalto con trasferimento di beni all'appaltatore

giugno 2009, devo predisporre un bando di gara di lavori legato alla vendita di immobili art.53 d.lgs 163/06, nel bando posso elencare diversi lotti di lavori da effettuare, tipo: - lavori di costruzione centro sportivo presso _______ - lavori costruzione casa custode. - lavori costruzione casetta dei fanti oppure per ogni lavoro deve essere predisposto il relativo bando di gara, cioè tre bandi di gara per ogni lavoro e non un unico bando per tutti e tre i lavori con finanziamento per tutti e tre i lavori con la vendita di un unico immobile.

RISPOSTA

Il c. 6 dell’art. 53 del D. Lgs. 163/2006 consente che “in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo dell’appalto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’appaltatore della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice già indicati nel programma triennale dei lavori…..”

Il successivo comma 8 del medesimo articolo consente all’offerente:

- di presentare offerta sia per l’acquisizione del bene che per l’eventuale differenziale di prezzo necessaria per l’esecuzione dei lavori;

- di presentare offerta solo per l’esecuzione dei lavori.

Certo è che il bene immobile oggetto del possibile trasferimento all’appaltatore, non può contemporaneamente essere indicato come fonte di corrispettivo contrattuale in più gare d’appalto.

Si consiglia pertanto la S.A. di indire una unica gara d’appalto, peraltro su un progetto unitario di lavori, prevedendo in essa la possibilità di trasferimento all’appaltatore della proprietà del bene immobile.


QUESITO-2009-039-3111C

Oggetto: Vincoli "a monte" della procedura di gara

Questo comune sta predisponendo un bando di gara per l’affidamento di lavori per la realizzazione di una casa di riposo per un importo di circa euro 4.700.000,00. Al fine delle giustificazioni delle offerte, è nostra intenzione predisporre delle schede di analisi dei prezzi ed imporre dei vincoli relativamente alle spese generali ed all’utile d’impresa (esempio: spese generali non inferiori al 10% - utile d’impresa non inferiore al 5%) Si chiede se sia possibile porre tali vincoli ed altresì disporre l’esclusione nel caso in cui non vengano rispettate le percentuali predette.

RISPOSTA

Nel sistema dei contratti pubblici non è possibile porre questi vincoli “a monte” della procedura di gara.

L’appaltatore è tendenzialmente libero nell’organizzazione e nello svolgimento del processo produttivo e il prezzo da lui offerto è (e deve essere) il risultato della concorrenza.

Tutto ciò che una Stazione appaltante può fare, oltre ad aver predisposto la gara sulla base di un valore economico il più possibile oggettivo (cfr. art. 89 D.lgs.163/06) risiede nella valutazione dalla congruità dell’offerta, “a valle” della procedura di gara, ricordando che la congruità è un concetto relativo, e non assoluto (e quindi non predeterminabile).

Lo stesso parametro dell’utile di impresa è emblematicamente così commentato da una recentissima sentenza del Consiglio di Stato: “non esiste un quota rigida di utili al di sotto della quale l’offerta debba reputarsi incongrua...” (sez. V 20/02/2009 n. 1018).

Sul punto vale ancora la pena citare il Consiglio di Stato (sez. VI, 16/01/2009, n. 215) “...il margine di utile dichiarato in una gara d'appalto è in realtà un elemento neutro poiché esso, ove esiguo, costituisce soltanto l'indice sintomatico della necessità di verificare se nel suo insieme l'offerta possa dirsi congrua e affidabile, vale a dire tale da garantire la corretta esecuzione dell'opera”:ed è in tal senso che si indirizza codesta Stazione appaltante.


QUESITO-2009-028-3025Z

Oggetto: Chiusura buste con ceralacca

Premesso che lo Scrivente nell’espletamento delle procedure di una gara ha specificatamente previsto: “Per partecipare alla gara codesta Impresa dovrà far pervenire al Ministero ______________ a mezzo raccomandata delle Poste S.p.A. ovvero di altro corriere che rilasci apposita ricevuta, entro le ore 12.00 del giorno antecedente a quello della gara ufficiosa, apposito plico, chiuso su tutti i lembi con ceralacca nonché controfirmato su tutti i lembi medesimi, recante esternamente la dicitura riportata in oggetto”.- E inoltre: “I) che il plico non verrà ammesso alla gara nel caso in cui: OMISSIS; C) non fosse - su tutti i lembi di chiusura - chiuso con ceralacca con sovraimpresso sigillo e controfirmato su tutti i medesimi lembi di chiusura, così come prescritto dalla presente lettera invito”; Entro la data prevista per la ricezione dei plichi sono successivamente pervenute n. 3 buste di cui: - N. 1 sprovvista di ceralacca sui lembi di chiusura; - N. 1 con apposta la ceralacca nei lembi di chiusura ma senza il “sigillo”; - N. 1 con visibili i punti dove era stata apposta la ceralacca che, probabilmente, durante le fasi di consegna da parte delle Poste, si è tolta. Alla luce di quanto suesposto si chiede un parere in merito all’ammissibilita’ dei plichi pervenuti rappresentando che comunque e’ sicuramente accertabile la mancata manomissione delle buste. A disposizione per altri ulteriori chiarimenti si rimane in attesa di un cortese riscontro. MINISTERO ____________

RISPOSTA

Da quanto esposto nel quesito, le prescrizioni inerenti le modalità di chiusura delle buste con ceralacca, espressamente previste nella lettera d’invito e sanzionate a pena esclusione dalla gara, costituiscono vincoli che l’Amministrazione ha autonomamente posto al proprio operare. Dette prescrizioni, espresse in modo chiaro e preciso, non paiono consentire margini di discrezionalità nella fase di gara. La giurisprudenza è infatti orientata a ritenere che le prescrizioni imposte nei procedimenti conconcorsuali, salvo nei casi di previsioni formali che non presentino particolari profili di interesse pubblico e non ledano la par condicio dei concorrenti, siano causa di esclusione dalla gara. Pertanto, nel caso di specie, nel quale nessuna delle tre buste pervenute rispetta le prescrizioni della lettera d’invito, l’applicazione tassativa della lex specialis, imporrebbe l’esclusione di tutte e tre le buste pervenute, con conseguente non prosecuzione della gara.

Va ricordato tuttavia che la giurisprudenza consente qualche spazio interpretativo, da valutarsi alla luce di tutte le disposizioni della lettera d’invito, laddove le prescrizioni poste abbiano la sola funzione di evitare abusive manomissioni delle buste e le garanzie sulla segretezza dei plichi pervenuti siano comunque assicurate, sempre nel rispetto della par condicio dei concorrenti. (vedasi Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2324/2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4941/2005).


QUESITO-2009-024-2999B

Oggetto: Quesiti vari

Il Comune di ………… ha affidato, con atto pubblico in data 20.01.2009, a società in possesso di attestazione SOA nella categoria delle lavorazioni previste dal bando di gara, l’appalto per la realizzazione dei lavori di costruzione del collettore fognario ……….. L’appaltatore in data 21.01.2009 ha richiesto autorizzazione al subappalto che è stata rilasciata, previa necessarie verifiche, con apposito provvedimento in data 17.02.2009. La medesima società appaltatrice in data 17.02.2009 ha prodotto atto notarile con il quale nomina Procuratore Speciale e Direttore di Cantiere, per l’appalto in questione, il direttore tecnico della società subappaltatrice. L’atto sopra citato, che potrà essere inviato su Vostra richiesta, attribuisce al Procuratore Speciale e Direttore di Cantiere “ogni opportuna e più ampia facoltà per lo svolgimenti di tutte le pratiche riguardanti i lavori……e che ….riterrà necessarie o utili per la conduzione e l’esecuzione dei lavori stessi …..”. Il predetto atto prevede inoltre potere di rivalsa della società Appaltatrice nei confronti del Procuratore e Direttore tecnico in caso di richiesta di risarcimento danni. Si chiede vostro parere circa:

1. il rispetto dalla normativa vigente in materia di appalti pubblici con particolare riferimento al rispetto dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e dei requisiti tecnico- professionali necessari per l’espletamento delle attività affidate con procura;

2. il rispetto degli obblighi previsti nel contratto di appalto già stipulato;

3. la legittimità dell’atto sopra indicato in riferimento alla compatibilità della carica di Procuratore Speciale e direttore di cantiere con la carica di Direttore tecnico dell’impresa subappaltatrice;

4. la necessità o meno per la stazione appaltante di autorizzare la procura in questione previa espletamento di tutte le verifiche previste dalla normativa vigente in materia per i soggetti aggiudicatari.

RISPOSTA

Premesso che questo servizio è attivato per risolvere questioni specifiche sull’applicazione della vigente normativa in materia di contratti pubblici e non per esaminare atti relativi alle gare, si chiarisce quanto segue.

In termini generali, il conferimento, mediante procura speciale, della rappresentanza al compimento di determinati atti e allo svolgimento di funzioni quali la direzione del cantiere, è regolato dal codice civile e non dal Codice dei contratti. Sotto questo profilo, pertanto, i requisiti generali di cui all’art. 38, eccettuata la figura dell’institore (nominato in base ad una procura generale), non vanno verificati in capo a soggetti che agiscono in base ad una procura speciale, vale a dire in base ad un titolo diverso da quelli indicati dalla citata disposizione del Codice dei contratti.

Né detta procura, in assenza di una disposizione che disponga in tal senso, è soggetta a particolari autorizzazioni della stazione appaltante.

Vero è che, nel caso di specie, la rappresentanza è conferita al direttore tecnico della ditta subappaltatrice, sicché, in ogni caso, la posizione del procuratore, in quanto direttore tecnico della ditta subappaltatrice dovrebbe essere stata verificata ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Peraltro, l’aspetto problematico nel caso in esame risiede nel possibile conflitto di interessi che potrebbe insorgere nei rapporti interni tra appaltatore e subappaltatore.

Posto difatti che per determinati aspetti occorre mantenere la distinzione sostanziale e formale dei ruoli di appaltatore e subappaltatore, la stazione appaltante dovrà verificare, e per tale verifica si invita a ricorrere all’ausilio dell’organo legale dell’ente, i poteri e le funzioni oggetto della procura con particolare riguardo alla compatibilità dei poteri conferiti con la carica di direttore tecnico dell’impresa subappaltatrice.


QUESITO-2009-012-2932Z

Oggetto: Esclusione automatica offerte anomale in procedura negoziata

Premesso che. la Legge 201 del 22.12.08 di conversione del D.L. 162/08, ha inserito all’art. 122 del D.Lgs. 163/06, il comma 7bis che consente alle stazioni appaltanti di affidare i lavori di importo pari o superiore ad Euro 100.000,00 ed inferiore ad Euro 500.000,00, mediante la procedura prevista dall’art. 57, comma 6 del D.Lgs. 163/06 invitando almeno cinque soggetti; il comma 9 dell’art. 122 del D.Lgs. 163/06 stabilisce che per i lavori di importo fino ad un milione di Euro, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86 del D.Lgs. 163/06 e che in tal caso non si applica l’art. 86, comma 5, precisando inoltre che tale facoltà non è applicabile nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci nel qual caso si applica l’art. 86, comma 3; tutto ciò premesso si chiede se: nel caso in cui la stazione appaltante proceda all’affidamento di un appalto di lavori di importo inferiore ad Euro 500.000,00 mediante la procedura di cui all’art. 57, comma 6, invitando cinque operatori economici, debba essere applicato l’art. 86, comma 5, chiedendo alle ditte partecipanti di corredare l’offerta delle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2. Oppure tale richiesta è avanzata solo se il RUP ritiene che il ribasso offerto sia eccessivamente elevato.

RISPOSTA

La questione posta attiene, in termini generali, all’applicabilità dei criteri di individuazione e valutazione delle offerte anomale ,di cui all’art. 86 del D. Lgs. 163/2006, alle procedure negoziate precedute da gara informale. Secondo la definizione contenuta nell’art. 3, c. 40 del D Lgs. 163/2006, le “procedure negoziate” sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. A differenza delle gara aperte o ristrette, quindi, la procedura negoziata consente una fase di negoziazione, successiva alla presentazione delle offerte, nella quale la S.A. può ben valutare la serietà e la fattibilità dell’offerta, anche alla luce dell’art. 86 c. 3 del D. Lgs. 163/06. Ciò premesso, considerata la natura dell’istituto non pare sussistere l’obbligo, per le procedure negoziate, di far produrre le giustificazioni di cui all’art. 87 c.2 già in sede di presentazione dell’offerta. Resta naturalmente la facoltà della S.A. di chiedere dette giustificazioni nella fase successiva, nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa. Si consiglia comunque di precisare nella lettera d’invito le procedure che la S.A. intende seguire.


QUESITO-2008-077-2874C

Oggetto: Appalti a corpo e a misura

A seguito dell'entrata in vigore del terzo decreto correttivo del codice degli appalti, ed in particolare alla modifica introdotta al comma 4 dell'art. 53, si chiede cortesemente di conoscere se possano ed in che casi esistere contratti d’appalto sia a corpo che a misura, vista la clausola di apertura (primo e secondo periodo) e di chiusura (ultimo periodo) del suddetto comma 4. Sempre al proposito, si chiede di conoscere se la ristrutturazione può essere considerata manutenzione.

RISPOSTA

La relazione governativa al d. lgs. 152/08 (terzo correttivo del Codice) afferma testualmente che la modifica in commento ha “... preso spunto” dagli abrogati commi 4 e 5 dell’art. 19 della L. 109/94 per la “..disciplina dei contratti da stipularsi a corpo e a misura, generalizzando la regola che i contratti siano stipulati a corpo con un evidente risparmio di spesa per le P. A.”.

Va altresì evidenziato che l’art. 82 comma 3 del Codice tuttora menziona i contratti parte a corpo parte a misura, mentre risulta ancora vigente l’art. 90 DPR 554/99.

Pertanto dal combinato disposto di queste norme e sulla base di quanto contenuto nella Relazione governativa sopra citata, la possibilità di stipulare contratti “parte a corpo e parte a misura” appare riservata unicamente agli appalti di sola esecuzione di importo sotto i 500 mila euro e alle restanti tipologie di opere espressamente indicate nel secondo periodo (innovato) del quarto comma dell’art. 53.

Per quanto riguarda invece la “manutenzione”, ai sensi di legge (art. 2, c. 1, lett. l, DPR 554/99) essa riguarda “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”: nei limiti in cui una ristrutturazione rientri in tale esaustiva definizione essa può essere considerata “manutenzione”.

Si ricorda infine, a tal proposito, anche la definizione di cui all’art. 3, c. 1, lett. d) del DPR 380/2001 recante Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.


QUESITO-2008-071-2857C

Oggetto: Appalto opere di urbanizzazione

Oggetto : Precisazioni sulle opere di urbanizzazione in assenza di scomputo. integrazione quesito 2841 del 30.10.2008 Come è noto la L.R. del Veneto n. 11/2004, così come successivamente modificata ed integrata, prevede la possibilità di accordi di programma fra l' Amministrazione Comunale ed i privati (Art. 36 e seguenti). Questi accordi possono prevedere la possibilità da parte del Comune di variare la destinazione urbanistica di zone del territorio comunale, in accordo con la Regione; la plus valenza venutesi a creare a favore del privato (in quanto la zona ad es. diventa da agricola a residenziale) verrà compensata al Comune, dal privato, attraverso la realizzazione di opere di urbanizzazione che non saranno a scomputo di oneri di urbanizzazione. P.S. si rende noto che lo studio Bosetti e Gatti srl (esperti in appalti) hanno messo a punto uno schema (scaricabile in formato pdf) per l' appalto delle opere di urbanizzazione, secondo procedure che in parte differiscono dal suggerimento della risposta al quesito 2841 del 30.10.2008.

RISPOSTA

Gli accordi pubblico - privati ex art. 11 L.R. 11/04 rientrano nella cd. “urbanistica negoziata” e gli interventi ivi previsti sono sostanzialmente assimilabili alla fattispecie delle opere realizzate a scomputo degli oneri di urbanizzazione (cfr. quanto ha avuto modo di affermare l’Autorità in Det. 4/08): deve pertanto essere salvaguardato, anche in questi casi, il principio della concorsualità nell’individuazione dei contraenti della P.A.

La “concorsualità a valle” della convenzione urbanistica può essere omessa quando la scelta del soggetto privato con cui concludere la convenzione discenda da un confronto concorrenziale già operato “a monte” dalla P.A., previa fissazione dei criteri di scelta del privato contraente e richiesta dei requisiti di qualificazione per l’esecutore dei lavori.

Quanto alla Nota pubblicata su Bosetti & Gatti se ne prende atto, non potendo confutare le 18 pagine della Nota stessa nei ristretti limiti delle risposte al presente Servizio (per il quale – va ricordato – non si possono superare 1800 caratteri a risposta).

Si rileva però che le conclusioni operate da Bosetti & Gatti sono state espresse facendo testualmente riserva di “... tutte le cautele del caso” (cfr. ultimo paragrafo delle Note).

Come già affermato nella precedente risposta n. 2841, la questione sulla competenza ad espletare le procedure di messa in gara delle opere di urbanizzazione non potrà che essere sciolta da un’interpretazione autentica del Legislatore del Codice dei Contratti e/o dalla giurisprudenza che si andrà a formare sul tema: in attesa annoveriamo come Dottrina anche il commento sul Sito Bosetti & Gatti.


QUESITO-2008-070-2844B

Oggetto: Diritto di accesso

Con riferimento all'art. 13 comma 3 lett. c)del D. Lgs. 163/06, si chiede se il diritto di accesso agli atti di gara, differito fino all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva (art. 11, comma 8), comprenda anche il divieto di divulgazione delle informazioni quali graduatorie, soglia di anomalia, ribassi, ecc. Tali informazioni sono però già state divulgate in sede di gara in seduta pubblica. Data la gravità della sanzione penale (comma 4 dell'art. 13) le S.A. inseriscono attualmente nei bandi tale divieto di divulgazione con il rischio di avere le sedute di gara intasate da imprese.

RISPOSTA

Il differimento del diritto di accesso presenta carattere eccezionale rispetto alla regola generale per cui lo stesso, in presenza delle condizioni di legge (tutela di una situazione giuridicamente rilevante, da motivare nella richiesta), è sempre consentito. Ne segue che l’accesso può essere differito unicamente nei casi e nei limiti stabiliti dalla normativa generale (art. 24 L. 241/1990), nonché, nel caso in esame, dalla normativa speciale applicabile ai procedimenti inerenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 13 D.Lgs. 163/2006).

Ciò chiarito, con riguardo all’ipotesi contemplata dall’art. 13, comma 2, lett. c), l’esclusione dal differimento dell’accesso di talune informazioni relative all’offerta non pare giustificabile con la circostanza che le stesse sono state divulgate durante la seduta pubblica.

Difatti, giova ricordare le differenti finalità e modalità di operare della regola di pubblicità delle sedute di gara e del diritto di accesso agli atti, ancorché espressione entrambi del principio di trasparenza.

La pubblicità delle sedute (esclusa, come noto, solo quando si tratta di effettuare valutazioni tecnico-discrezionali) è preordinata a consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V – sent. 11 maggio 2007 n. 2355).

Il diritto di accesso ha invece ad oggetto “documenti amministrativi” e si sostanzia nel diritto degli interessati (che possono anche non coincidere con gli aventi diritto a partecipare alla seduta pubblica) di prendere visione e di estrarre copia degli stessi.


QUESITO-2008-069-2841C

Oggetto: Opere di urbanizzazione

Si chiede se le opere di urbanizzazione di un piano di lottizzazione siano da appaltare mediante gara ad evidenza pubblica da parte dell' ente pubblico oppure il D.Lgs. 163/2006 così come modificato nel mese di Ottobre 2008 consente anche al privato (sotto soglia comunitaria) di procedere all' appalto delle opere (anche in assenza di scomputi)? Non si ritiene che l' appalto delle opere di urbanizzazione da parte della P.A. sia un aggravio amministrativo ? L' eventuale pubblicazione del bando di gara delle opere di urbanizzazione (costi) sui quotidiani e sulla G.U.R.I. non dovrebbe essere a carico del privato e non della P.A. ?

RISPOSTA

Il Codice, modificato con d. lgs. 152/2008, per le opere di urbanizzazione realizzabili da privati, a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso ex art. 16 dpr 380/01 e art. 28 l. 1150/1942, prevede ora il seguente regime normativo (non distinguendo più fra urbanizzazione primaria e secondaria):

  1. per importi sopra soglia comunitaria (€ 5.150.0000) la S.A. può prevedere che il titolare del permesso di costruire, in sede di richiesta del permesso, presenti il progetto preliminare delle opere da eseguire con indicazione del tempo massimo entro cui eseguirle; sulla base di quel progetto la S.A. bandisce una gara di appalto “misto” (progettazione ed esecuzione) a procedura aperta o ristretta (art. 32, c. 1, lett. g);

  2. sotto soglia, affidamento con procedura negoziata senza pubblicazione di bando con invito ad almeno 5 soggetti se sussistono (art. 122, c. 8).

Nella procedura sub 1 si chiarisce che il Comune è “stazione appaltante”; non così per la procedura sub 2, in cui non viene indicato il soggetto obbligato ad esperire la relativa procedura.

In attesa di chiarimenti ufficiali del Ministero (non contenuti nella Relazione al d.lgs. 152/08) si segnala la prima dottrina, cui pare ragionevole aderire. In “Edilizia e Territorio” n. 39 del 6-11 ottobre 08, pag. 52 e ss. F. Marzari sostiene che alla procedura negoziata provveda il Comune quale S.A. con conseguente titolarità degli atti derivati (fra cui predisposizione atti di gara, comunicazioni all’Osservatorio, direzione lavori, coordinamento sicurezza e collaudo).

Si precisa infine che non risulta comprensibile il riferimento, contenuto nel quesito, alle opere di urbanizzazione realizzabili dal privato “in assenza di scomputo”: si suggerisce quindi di riformulare nuovo e apposito quesito sul punto.


QUESITO-2008-057-2786C

Oggetto: Modifica procedura di gara

Chiedo cortesemente dei chiarimenti in merito alle disposizioni dell'art. 123 del D.Lgs. 163/2006 "Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori". In particolare chiedo se, dopo la formazione dell'elenco ditte secondo la procedura di legge, un'amministrazione può decidere di non dare corso alla licitazione privata semplificata per uno o più lavori inseriti nell'avviso di preinformazione inizialmente predisposto, ma adottare una qualsiasi altra forma di gara (procedura aperta, negoziata ecc...) prevista dalla normativa vigente. Quanto sopra sia per una modifica delle scelte dell'amministrazione interessata, sia per l'introduzione di nuove modalità di appalto delle opere pubbliche (aggiuntive rispetto alla licitazione privata semplificata).

RISPOSTA

La risposta è affermativa.

Non è mai precluso alla Pubblica Amministrazione procedente disporre la revoca di provvedimenti già adottati sulla base di una valutazione di opportunità che, se adeguatamente motivata, risulta insindacabile nel merito (per le gare già bandite, in alcuni casi e a determinate condizioni, è stata giudicata legittima la revoca anche ad intervenuta aggiudicazione).

Pertanto, nel caso di specie, la revoca andrà disposta mediante espresso provvedimento che dia contezza delle ragioni di merito che, stante quanto narrato nel quesito, consisteranno proprio in quelle “... modifiche delle scelte dell’amministrazione ... dovute anche alla ... introduzione di nuove modalità di appalto delle opere pubbliche, aggiuntive rispetto alla procedura ristretta semplificata”.


QUESITO-2008-050-2756C

Oggetto: Proroga contrattuale

La nostra amministrazione ha affidato in data 11.08.2003 “l’appalto per la gestione del servizio di illuminazione pubblica con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali” per il periodo 01.09.2003 / 31.08.2013 per l’importo di € 2.900.000,00 + IVA. L’amministrazione avrebbe l’intenzione di procedere, in corso del citato rapporto contrattuale, alla concessione di un prolungamento dell’originario contratto d’appalto, purchè l’appaltatore s’impegni a realizzare una serie di interventi da concordare. Dall’esame degli atti di gara emerge che il Capitolato speciale d’appalto prevede che “l’amministrazione potrà disporre, per proprie ragioni di convenienza ed a suo insindacabile giudizio, il rinnovo dell’appalto per un periodo di durata non superiore alla durata del contratto (10 anni). L’impresa appaltatrice avrà comunque la possibilità di accettare o meno tale proroga ed in caso di rifiuto il contratto risulterà concluso allo scadere della durata fissata”. Alla luce di quanto sopra, si chiede a codesto spett.le Ministero: - se l’orientamento espresso nella deliberazione n. 183 del 13 giugno 2007 sia condiviso dal Ministero delle Infrastrutture; - se tale orientamento possa essere superato in relazione ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti, fondandosi sul rilievo di una preminente importanza delle clausole contrattuali e del bando di gara che prevedono l’utilizzabilità dell’istituto del rinnovo, in quanto vincolanti tra le parti; - se, in alternativa, è possibile applicare al contratto in essere l’istituto della proroga, attraverso cui si sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dall’atto di affidamento del servizio. Sulla concreta applicabilità della proroga ai contratti in essere non constano allo scrivente, a quanto è dato conoscere, posizioni ufficiali assunte da codesto spett.le Ministero dopo il Codice dei contratti.

RISPOSTA

Premesso che, ex art. 12, c.2 R.D. 2440/1923, la durata di un contratto pubblico non può essere ultranovennale, si osserva:


QUESITO-2008-048-2743Z

Oggetto: Rinnovo contrattuale

Con la presente si chiede di conoscere se può essere applicato l'art. 57 c. 5 lett. b) del D.Lgs. 163/2006, anche alla luce della deliberazione dell'Autorità n. 183/2007, per la PROROGA di un contratto in essere di servizio di manutenzione della pubblica illuminazione dall'importo di circa 50.000 € all'anno. Si precisa che il primo contratto è stato aggiudicato nel 2005 secondo una procedura aperta con scadenza 31/12/2008 e che il bando prevedeva la possibilità di proroga per altri 3 anni alle stesse condizioni contrattuali.

RISPOSTA

L’unica forma di “rinnovo” contrattuale di servizi ammessa dall’ordinamento vigente, pur tenendo conto dei recenti orientamenti giurisprudenziali, è data dall’art. 57, c. 5, lett. b) del D. Lgs. 163/2006, che presuppone, anche nella tesi espressa nella deliberazione dell’Autorità di Vigilanza n. 183/2007, la scrupolosa osservanza di tutte le condizioni e limiti ivi previsti, quali: il nuovo affidamento deve essere conforme ad un progetto di base oggetto di un contratto aggiudicato mediante procedura aperta o ristretta, deve avvenire entro tre anni dalla data di stipula del precedente contratto ed essere stato previsto nel bando originario, l’ importo complessivo stimato del potenziale rinnovo deve essere stato computato nella gara originaria, ai fini della determinazione delle soglie e della conseguente procedura di affidamento e pubblicità. Ne discende che, nel caso di specie, l’originaria previsione di possibilità di proroga nel bando a procedura aperta, non risulta sufficiente (vedasi anche la recente sentenza del Consiglio di Stato 3391/2008 sez. V) ma deve essere integrata dagli altri elementi previsti dalla sopra richiamata normativa. Tra questi, in particolare, l’aver computato nell’importo posto a base dell’originario appalto anche il valore del potenziale rinnovo, con conseguente espletamento di procedura d’appalto adeguata, ipotizzabile, nel caso esposto, stante l’importo annuo del servizio, in gara europea.

Va precisato infine che il “rinnovo” come sopra delineato, è l’espressione di una “opzione “ da prevedere nella gara e nel contratto ai fini di non eludere la concorrenzialità e le regole dell’evidenza pubblica, da attuarsi tuttavia nella successiva fase previo accertamento dell’Amministrazione della sussistenza del pubblico interesse all’effettivo rinnovo.


QUESITO-2008-018-2536C

Oggetto: Sostituzione offerta presentata

l'impresa chiede, a mezzo lettera, di ritirare il plico dell'offerta presentato prima della scadenza dei termini previsti dal bando di gara per poi sostituirlo con un altro, in quanto si è accorta di aver commesso un errore. E' possibile riconsegnare il plico all'impresa o deve rimanere acquisito agli atti del comune fino a dopo l'apertura delle buste? oppure si deve dare la possibilità all'impresa di integrare quanto errato e poi in sede di gara bisogna aprire entrambi i plichi?

RISPOSTA

In una prospettiva civilistica il bando di gara è da considerarsi come invito a offrire, mentre l’offerta del concorrente è una proposta.

Dal combinato disposta fra l’art. 1328, I° comma, c. civile (“La proposta può essere revocata finchè il contratto non sia concluso“) e il comma 6, II° periodo, dell’art. 11 d. lgs. 163/06 (“L’offerta è vincolante per il periodo indicato dal bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione”) si ricava che la proposta del concorrente al pubblico appalto diviene irrevocabile non appena sia scaduto il termine per la sua presentazione.

Ed infatti, scaduto il predetto termine, la proposta diviene irrevocabile anche ai sensi di quanto prevede il codice civile, art. 1329, c. 1 (“Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senz’effetto”).

Pertanto, in fase di presentazione delle offerte, appare del tutto lecito che l’impresa possa integrare la propria offerta (nel senso di porre rimedio ad errori compiuti) entro il termine di scadenza. Ma non si potrà riconsegnare alla stessa il plico già presentato in quanto lo stesso risulta già acquisito al protocollo dell’Ente. Ne consegue che, per quell’impresa, in sede di gara verranno aperti sia il plico già agli atti che l’integrazione che dovesse pervenire entro i termini.


QUESITO-2008-016-2519B

Oggetto: Scomputo oneri di urbanizzazione

POSTO che l’art. 86 della Legge Regionale n.61 del 1985 permette all’interno di strumenti urbanistici attuativi Convenzionati lo scomputo del contributo per oneri di urbanizzazione tra categorie diverse (scomputo delle secondarie a fronte della realizzazione di opere di urbanizzazione primaria); POSTO che il Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” (come modificato dal d.lgs. n. 113 del 2007), nel combinato disposto degli articoli 32 comma 1 lettera g e 122 comma 8, stabilisce che per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione secondaria (sopra o sotto la soglia comunitaria) deve essere bandita una gara; CONSIDERATO che l’art. 122 comma 8 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” (come modificato dall'art. 2, comma 1, lettera cc), d.lgs. n. 113 del 2007) esclude le opere di urbanizzazione primaria sotto la soglia comunitaria dagli obblighi di cui all’art. 32 dello stesso Decreto Legislativo; SI CHIEDE Se per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria (sotto la soglia comunitaria) da parte di una ditta lottizzante, a fronte dello scomputo di oneri di urbanizzazione secondaria, si debba, ai sensi degli articoli 32 e 122 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (come modificato dal d.lgs. n. 113 del 2007), bandire una gara.

RISPOSTA

Nel definire i presupposti che giustificano la deroga all’obbligo di bandire una gara, l’art. 122, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 attribuisce rilevanza all’oggetto dell’intervento, riferito nella fattispecie alle opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, correlate all’intervento edilizio assentito, comprensivo dell’ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio. Per contro, la disposizione in argomento non richiede esplicitamente l’esistenza di una condizione di omogeneità tra la categoria delle opere da realizzare a scomputo e la categoria di opere cui si riferiscono gli oneri di urbanizzazione. Pertanto, in assenza di una espressa previsione ostativa al riguardo, la fattispecie prospettata nel quesito appare riconducibile all’ipotesi di deroga prevista dal succitato art. 122, comma 8, del Codice dei contratti.


QUESITO-2008-007-2483M

Oggetto: Tempi per controllo pre-aggiudicazione definitiva

Come noto, l'art. 11, co. 8 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. Il successivo comma 9 prevede che la stipula del contratto deve aver luogo entro sessanta giorni dall'efficacia dell'aggiudicazione definitiva. Si chiede se sia necessario attendere l'esito di tutti i controlli avviati, ovvero se sia possibile prescindere da uno o più di essi nel caso l'Autorità competente, correttamente e tempestivamente adita, non fornisca risposta entro un determinato periodo di tempo (ai sensi dell'art. 72 del D.P.R. n. 445/2000 "la mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d'ufficio"), con conseguente impossibilità da parte della Stazione Appaltante di far decorrere il tempo per la stipula del contratto.

RISPOSTA

In merito all’esito delle verifiche sulle autocertificazioni prodotte dalle ditte partecipanti alle procedure d’appalto, non esiste un’indicazione normativa univoca e generale. E’ invece previsto, con specifico riguardo all’emissione del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), il ricorso alla figura del silenzio-assenso per il caso in cui non vi sia apposita pronuncia da parte di INPS o INAIL entro il termine di trenta giorni dalla richiesta della Stazione Appaltante (circolare Min. Lavoro e Politiche sociali n. 230/2005). In assenza di indicazioni analoghe relativamente alle ulteriori verifiche, facendo ricorso al generale principio di economicità del procedimento amministrativo, si può ritenere applicabile in via analogica la succitata previsione, fermo restando la facoltà per la Stazione Appaltante di avvalersi dei propri poteri di autotutela nel caso non siano in seguito ravvisate le condizioni di cui alle autodichiarazioni.


QUESITO-2007-072-2420M

Oggetto: Adeguamento capitolati  alle norme in vigore

Si chiede se, dovendo appaltare a breve un lavoro, sia o meno necessario modificare il capitolato speciale di un progetto già approvato, inserendo la previsione di cui all'art. 34, commi 4 bis e seguenti, LR n. 27/2003, in considerazione anche del fatto che non è ancora stato emanato il provvedimento di cui al comma 4 quinquies.

RISPOSTA

Le novità introdotte nella L.R. 27/2003 all’art. 34, comma 4-bis (c.d. “prezzo chiuso”) e commi 4-ter e ss. (con riguardo all’adeguamento del corrispettivo in base alle oscillazioni del mercato di prodotti e materie prime destinati alle costruzioni) prevedono l’inserimento nei capitolati e nei contratti di apposite clausole che collegano l’adeguamento dei prezzi all’adozione di appositi provvedimenti di Giunta Regionale.

Premesso che tali previsioni erano state introdotte al fine di dare concreta operatività all’analoga disciplina già operante a livello statale (art. 133, commi 3 e ss., D.lgs. 163/2006), e che attualmente è comunque quest’ultima a doversi applicare (cfr. sent. Corte Cost. 23.11.2007 n. 401, che ha respinto i ricorsi delle Regioni in merito alla legittimità costituzionale del D.lgs. 163/2006 con particolare riguardo all’art. 4, comma 3), si ritiene che le stazioni appaltanti non possano sottrarsi all’obbligo normativo di inserire nei contratti e nei capitolati specifiche clausole in tal senso. Siffatte clausole troveranno successivamente applicazione nel momento in cui, dopo l’adozione del provvedimento di competenza (per il Codice dei Contratti: appositi Decreti Ministeriali), si ricada nella fattispecie che rende necessario l’adeguamento del prezzo.


QUESITO-2007-069-2415Z

Oggetto: Utilizzo di manodopera interinale

Qualora un’Impresa aggiudicataria dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle Strade Provinciali si avvalga di personale assunto da un’agenzia interinale, come si configura questo tipo di contratto nei confronti della stazione appaltante? Quanti lavoratori interinali può avere un'Impresa rispetto al suo personale dipendente? La stazione appaltante deve verificare la regolarità contributiva del suddetto personale? L’eventuale richiesta a chi deve essere rivolta e con quali modalità?

RISPOSTA

Va premesso che la somministrazione di lavoro, come disciplinata dagli artt. 20 e seguenti del D. Lgs. 276/2003, è consentita unicamente se operata da soggetti abilitati e può riguardare somministrazione di manodopera sia a tempo indeterminato che a termine. La fattispecie del contratto coinvolge tre soggetti: la società fornitrice di lavoro (datore di lavoro), il lavoratore (assunto dall'agenzia e avente un rapporto di dipendenza solo con quest'ultima), l’impresa utilizzatrice (tenuta, nei riguardi dei lavoratori somministrati ad applicare lo stesso trattamento economico e normativo dei propri dipendenti di pari livello e a parità di mansioni svolte, nonché ad assicurare tutte le misure, le informazioni e gli interventi di formazione relativi alla sicurezza). Detta tipologia di contratto non coinvolge quindi direttamente la Stazione Appaltante, tuttavia tenuta alle verifiche e controlli dei lavoratori impiegati nell’ambito del cantiere. In particolare, con riferimento alla terza e quarta domanda posta, la stazione appaltante è tenuta a verificare, nelle varie fasi dell’appalto, la regolarità contributiva dell’impresa appaltatrice, attraverso le proprie verifiche allo Sportello Unico Previdenziale. E’ opportuno comunque acquisire dall’appaltatore, in occasione dei SAL, compreso il finale, sia il DURC ad esso rilasciato (essendo lo stesso tenuto a dichiarare agli enti previdenziali anche il numero dei lavoratori interinali utilizzati come da mod. RD_01 B1) sia il DURC della Società Somministratrice.
Per quanto concerne la seconda questione posta, che peraltro riguarda la materia del lavoro non rientrante nella competenza di questo servizio, si sottolinea che un eventuale limite quantitativo del lavoro interinale può essere previsto, solo per lavoro a tempo determinato, dai CCNL specificatamente applicati.


QUESITO-2007-061-2364C

Oggetto: Diritto di accesso

L’Art. 13, c. 2, lett. c) del D.lgs. 163/2006 prevede che il diritto di accesso sia differito in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione. Nel caso di una gara di fornitura/servizio - ad evidenza pubblica e sopra soglia comunitaria - con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – si è proceduto ad approvare l’aggiudicazione dopo la verifica dei requisiti di cui all’art. 48, c. 2 del D.Lgs. 163/2006, in pendenza, però, della verifica dei requisiti di ordine generale. Si ritiene, quindi, che in presenza di una tale approvazione (v. parere Autorità Vigilanza 19.9.2007, n. 9 sia pur in materia di cessazione di efficacia della garanzia) la richiesta di accesso agli atti dell’offerta economica e tecnica formulata da parte di una ditta concorrente – previo assenso delle altre ditte concorrenti per gli effetti del D.Lgs. 196/2006 - possa essere consentita. Qual è il vostro parere? Grazie

RISPOSTA

Come chiaramente stabilito dall’art. 13 del Codice dei Contratti adottato con d. lgs. 163/2006, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
In linea con la giurisprudenza (vedasi, fra le altre, TAR Emilia Romagna sez. II n. 2966 del 13/11/2006) per aggiudicazione si deve intendere l’aggiudicazione definitiva e cioè quel provvedimento che, ex art. 12, c. 1 del Codice, approva gli esiti dell’aggiudicazione provvisoria.
Si ricorda che, secondo tale norma, il provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte del soggetto competente deve intervenire entro il termine previamente previsto in via regolamentare da parte dell’Ente, termine che decorre dalla data di ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria espletata dalla Commissione di gara: qualora non sia stato previamente previsto il termine ad hoc, con il decorso di 30 gg, si determina comunque l’aggiudicazione definitiva ope legis (cfr. art. 12, c. 1 citato).
Chiarito quanto sopra, il caso di cui al quesito appare riferibile alla fase che interviene dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva: fase in cui nei confronti dell’aggiudicatario definitivo vanno verificati i requisiti ex art. 38 del Codice ai fini della stipulazione del contratto. Pertanto l’accesso de quo va consentito.


QUESITO-2007-051-2297B

Oggetto: Diversi quesiti

Il Sindaco concorda direttamente con ditta appaltatrice l'esecuzione di un lavoro pubblico e i tempi di inizio lavori. L'importo dei lavori può essere stimabile in circa 150.000,00. La spesa stimata è solo parzialmente coperta a bilancio (debito fuori bilancio ?). Non è stata effettuata gara di appalto. La ditta appaltatrice non è qualificata ai sensi del DPR 34/2000. Il progetto non è completo di relazione di calcolo e disegni cementi armati. l'Ufficio tecnico, già oberato di numerosi incarichi precedentemente affidati, non è in grado di seguire adeguatamente l'iter tecnico/amministrativo dei lavori. Cosa fare?

RISPOSTA

Premesso che le problematiche attinenti la gestione dei carichi di lavoro non sono trattate in questa sede, si fa presente che l’affidamento mediante procedura negoziata non preceduta da gara ufficiosa, è consentito dalla LR 27/2003 per importi sino a 150.000 e.
Peraltro, anche in tale ipotesi, trovano applicazione le disposizioni del Dlgs 163/2006 e del Dlgs 267/2000, che scandiscono le diverse fasi delle procedure di affidamento e le competenze.
Nello specifico, l’organo competente all’affidamento deve essere individuato sulla base del principio della distinzione tra funzioni di indirizzo e di controllo politico- amministrativo, spettanti agli organi di governo, e attività di gestione, spettante ai dirigenti (art 107 Dlgs 267/2000).
In ordine agli aspetti procedimentali, dal combinato disposto degli artt 11, c 2, del DLgs 163/06 e dell’art 192, c 1, del TUEL, si evince che l’affidamento deve essere preceduto da apposita determina a contrarre, nel rispetto delle regole previste per l’effettuazione di spese e delle disposizioni sui contenuti della progettazione.
L’art 191, c 1, del Dlgs 267/2000, consente l’effettuazione di spese solo se sussiste l’attestazione della copertura finanziaria di cui all’art 153, c 5, del medesimo TUEL, il quale a sua volta richiede un parere di regolarità contabile sulle determinazioni dei soggetti abilitati. L’assunzione e legittimazione di debiti fuori bilancio appare possibile nei casi indicati all’art 194.
Nei riguardi della completezza degli elaborati progettuali, si ricorda che la determina a contrarre ne presuppone la preliminare verifica, in quanto la stessa deve essere compiuta dall’amministrazione prima dell’inizio delle procedura di affidamento (art 112, c 2, Dlgs 163/2006).
Per la qualificazione del soggetto esecutore, trova applicazione l’art 28 del DPR 34/2000, che, per tale importo non richiede attestato SOA, ma la verifica da parte della s.a. del possesso dei requisiti di ordine speciale.


QUESITO-2007-046-2277S

Oggetto: Unica gara per due opere distinte

Con il presente quesito si richiede se sussiste la possibilità di affidare con unico bando pubblico a procedura aperta ad unico soggetto un intervento di realizzazione fognatura e marciapiedi da effettuarsi in una determinata zona, il quale tuttavia è stato oggetto di due progettazioni separate (dal preliminare all'esecutivo) e quindi beneficiante di due distinti finanziamenti. In tale caso, se possibile, si intenderebbe procedere a due consegne parziali dei lavori, stante le diverse tempistiche realizzative, ognuna di esse relativa al progetto al quale detta consegna fa riferimento.

RISPOSTA

Nel caso in cui vengano affidati i lavori derivanti da due distinte progettazioni ad un unico soggetto mediante un’unica gara di appalto, si potrà procedere tenendo in considerazione le seguenti avvertenze e precisazioni:

1) in sede di validazione dei documenti di progetto dovranno essere superate le eventuali incongruenze tra i due progetti, con particolare riferimento al Capitolato Speciale, utilizzando eventualmente un nuovo documento di sintesi sottoscritto da un tecnico. Nel documento in parola potrà essere determinata l’articolazione dei tempi di consegna dei singoli lavori, senza necessità di procedere a consegne parziali;
2) in sede di gara dovranno essere adeguate le qualificazioni richieste all’unico soggetto, potenziale affidatario delle due opere;
3) in sede di contabilizzazione dei lavori, in relazione ai due distinti finanziamenti, potranno essere tenute due distinte contabilità compilate in documenti distinti.


QUESITO-2007-042-2255B

Oggetto: Affidamento diretto a società controllata

Ufficio APPALTI ……, lì 18 luglio 2007 OGGETTO: Limitazioni in merito all’applicabilità del D. Lgs n. 163 del 12.04.2006. Questa Società è a totale capitale pubblico, i cui soci sono i Comuni. A seguito convenzione sottoscritta con l’A.A.T.O. ………, questa Società come Ente Gestore, ha la gestione del Servizio Idrico Integrato, nel territorio di cui al precedente capoverso fino al 31.12.2023. La scrivente per lo svolgimento di determinate attività: conduzione tecnico – operativa degli impianti di depurazione, ha costituito una Società – (……) Srl -, della quale detiene il 70% delle quote, quindi si trova nelle condizioni di cui all’Art. 218 – 1° comma - del D. Lgs. 163/2006; La restante quota del 30% risulta a favore di un Socio privato, scelto nel rispetto di procedura ad evidenza pubblica – Art, 32, comma 3°, punto 4 del D. Lgs. 163/2006 - La (……) Srl, nell’ambito delle proprie attività, espleta più dell’80% del proprio fatturato a favore di questa Società (…) Servizi SpA, quindi sussistono le condizioni di cui all’Art. 218 – 3° comma - del D. Lgs. 163/2006. Il Socio privato di (……) Srl, che detiene il 30% della quota della stessa, ha i requisiti, intesi come categoria e classifiche, per l’esecuzione fino ad un certo importo di lavorazioni per le quali (……) Srl è stata costituita – Art. 32, comma 3 punto 2 del D. Lgs. 163/2006 -. La (……) Srl provvede alla realizzazione dell’opera in misura superiore al 70%, mentre la rimanente quota potrà essere affidata a soggetti terzi aventi i requisiti. In relazione a quanto complessivamente esposto, e, ritenendo ne sussistano i presupposti, si chiede il parere di Codesto Soggetto nei casi di specie, della non applicazione da parte di questa Società del D. Lgs n. 163/2006. Distinti saluti.

RISPOSTA

Le informazioni riportate nel quesito non consentono di evincere la sussistenza di tutti i requisiti cui il D.Lgs. 163/2006 condiziona la sottrazione dal suo campo di applicazione dei contratti di appalto stipulati tra un Ente aggiudicatore e un’impresa collegata.
Difatti, pur essendo indubbia l’esistenza di un rapporto di collegamento tra l’Ente aggiudicatore (Società … Servizi S.P.A.) e la (……) S.R.L., per altro verso, in ordine al secondo requisito (entità del fatturato medio dell’impresa collegata proveniente dall’Ente aggiudicatore), l’art. 218, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 richiede omogeneità tra l’oggetto del contratto d’appalto affidato all’impresa collegata e l’attività rilevante svolta nei confronti della Società affidataria.
Nella fattispecie, la (……) S.R.L., pare costituita per la gestione di un servizio, mentre l’affidamento per il quale si prospetta la sottrazione dal campo di applicazione del Codice dei contratti sembra avere ad oggetto l’esecuzione di lavori.
Pertanto, nello specifico, la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione della deroga alle procedure di evidenza pubblica applicabili agli appalti nei settori speciali, va verificata dimostrando che almeno l’80% del fatturato medio realizzato nel campo dei lavori dalla (……) S.R.L., proviene dall’esecuzione di tali lavori all’impresa cui è collegata (art. 218, comma 3, lett. c).
Resta in ogni caso fermo che, rivestendo la disposizione derogatoria carattere eccezionale, non è estensibile a fattispecie non espressamente previste, per cui l’ulteriore affidamento della quota di lavorazioni a soggetti terzi debitamente qualificati deve avvenire secondo le regole generali di cui alla Parte III del Codice dei contratti.


QUESITO-2007-039-2236B

Oggetto: Artificioso frazionamento in più affidamenti

Procedura d’appalto delle opere di “Ristrutturazione plesso scolastico in via ……. con demolizione e costruzione nuova scuola elementare”. QUESITO Si devono appaltare i lavori per la realizzazione della nuova scuola elementare, il cui costo complessivo è di € 1.600.000,00; l’opera è finanziata con contributo regionale, contributo da soggetto privato, mutuo e fondi propri. Per motivi operativi e di interesse economico (risparmio di costi per spese generali ed oneri d’impresa su opere che, comunque, normalmente sarebbero oggetto di subappalto – impianto elettrico, impianto termico e serramenti) si intende appaltare, appunto separatamente i lavori relativi alle opere edili dai lavori degli impianti e dei serramenti. Si precisa che i lavori principali – opere edili – ammontano a € 1.115.445,90 e che l’appalto verrà affidato mediante asta pubblica o licitazione privata. I restanti lavori (impianti e serramenti), ciascuno di importo inferiore a € 300.000,00, potranno eventualmente essere affidati ciascuno con le procedure di cui all’art. 33 – comma 1 – lett. a) della L.R. n° 27/2003. Si precisa che non si è ricorsi “ad artificiosi frazionamenti dell’appalto, per evitare l’applicazione di norme più vincolanti previste per le gare di importo più elevato”, in quanto comunque le opere edili rientrano in tale tipo di appalto, e che si vuole scorporare, per motivi di opportunità ed economici, opere tecnologiche a tutti gli effetti scindibili dai lavori principali.

RISPOSTA

La legittimità dell’ipotesi, prospettata nel quesito, di scindere l’intervento di realizzazione della nuova scuola elementare in più affidamenti va verificata alla luce dei principi desumibili dalla vigente legislazione in materia di appalti pubblici.
In linea generale, si richiama in primo luogo la disposizione, citata nel quesito, dell’art. 29, c. 4, del D.Lgs. 163/2006, che vieta i frazionamenti finalizzati all’elusione di disposizioni più stringenti che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato.
Con specifico riguardo alla procedura negoziata, trova inoltre applicazione il divieto di suddivisione degli affidamenti ai fini del ricorso alla trattativa privata, posto dall’art. 24, c., della L. 109/1994. Detta disposizione, destinata a regolare gli appalti di lavori pubblici sino all’entrata in vigore degli artt. 56 e 57 del Codice dei contratti, attualmente sospesi, esprime un principio vincolante anche per i lavori pubblici di interesse regionale, alla luce del rinvio alla normativa statale disposto dall’art. 1, c. 2, della L.R. 27/2003.
Nella fattispecie in esame, difatti, si prospetta una suddivisione di un unico intervento, al di fuori dell’ipotesi di lotti funzionali (per i quali opera il divieto di cui all’art. 33, c. 4, di affidare a trattativa privata ulteriori lotti, qualora un lotto appartenente ad un’opera sia stato affidato con la medesima procedura).
Pertanto, poiché l’appalto principale relativo alle opere edili, anche in caso di ricorso a distinte procedure di affidamento, non può che essere aggiudicato mediante gara formale (procedura aperta ovvero procedura ristretta), non pare configurarsi un artificioso frazionamento inteso a sottrarre l’intervento alle più stringenti regole dell’evidenza pubblica applicabili agli affidamenti di importo più elevato.
Peraltro, per fugare ogni possibile sospetto di elusione, appare opportuno procedere con gara formale anche per i due affidamenti minori.


QUESITO-2007-033-2167C

Oggetto: Affidamento servizi sportivi

Il Comune di ………… non intende gestire direttamente gli impianti sportivi. La legge n. 289/2002 all'articolo 90, comma 25, sancisce che "... Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento...". Nell'anno 2004 il Comune si è dotato di un regolamento che regola anche le modalità ed i criteri per l'affidamento del servizio. Non avendo la Regione Veneto ancora legiferato in merito, ci si chiede se le procedure di affidamento devono fare riferimento al "Codice dei contratti" (decreto legislativo n. 163/2006)? In caso affermativo si chiede se bisogna applicare l'articolo 20 in quanto il servizio rientra nell'allegato IIB e, quindi, quali sono le procedure da applicare per l'affidamento.

RISPOSTA

Premesso che il servizio www.legge 109-94.it è stato istituito allo scopo di fornire risposte in tempi contenuti su quesiti riguardanti esclusivamente la normativa in materia di lavori pubblici, si danno le seguenti sintetiche indicazioni.

In base all’art. 1, comma 2, della L.R. 27/2003, “per quanto non diversamente disciplinato” dalla medesima si applicano le vigenti norme nazionali in materia di lavori pubblici. Con specifico riguardo all’affidamento di servizi sportivi, rientranti nell’Allegato II del “Codice dei Contratti”, trova applicazione l’art. 20 del D.lgs. 163/2006, il quale limita la disciplina del Codice alle norme in materia di “Specifiche tecniche” (art. 68) e di pubblicità successiva (art. 65 e 225). L’affidamento dovrà comunque sottostare ai principi di derivazione comunitaria di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità” oltre che alle disposizioni generali sul procedimento amministrativo e l’evidenza pubblica, nonché essere preceduto da “invito ad almeno 5 concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto” (cfr. art. 27 del D.lgs. 163).


QUESITO-2007-014-2080C

Oggetto: House providing

La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non più utilizzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilizzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Società mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di proprietà comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta € 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163.

RISPOSTA

Si è del parere che la norma citata dal quesito (estratta dalla Legge Finanziaria per il 1999) pur non formalmente abrogata, debba essere comunque interpretata alla luce delle leggi successivamente intervenute, nonché della giurisprudenza - comunitaria e nazionale - in materia di in house providing.
Ne consegue che l’attività da affidare alla società mista potrebbe rientrare nel divieto operativo ex art. 13 del primo Decreto Bersani ((l. 248/2006).
Paiono emergere anche aspetti di incompatibilità con la copiosa e recente giurisprudenza comunitaria in materia di costituzione di moduli societari misti o a totale partecipazione pubblica, ravvisabili nel caso di specie, ma l’ambito della presente risposta non ne consente adeguata trattazione.
Per quanto riguarda poi l’attività di ristrutturazione dell’immobile pubblico, essa è sicuramente qualificabile come “lavoro pubblico” (cfr. art. 3, c. 8 d .lgs. 163/2006).
Sotto questo profilo si richiamano 2 norme del Codice:
art. 33, c. 3: cd. divieto di concessione di committenza;
art. 53, c. 1, secondo cui “… fatti salvi i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione”: il che rende chiaro il principio di tassatività sotteso alla norma citata.
Per completezza, si ricorda infine che con la L. Finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss. L. 296/2006) è stato introdotto nel nostro Ordinamento il contratto di locazione finanziaria per “… la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche”, cd. leasing in costruendo: si rimanda al dettaglio delle norme citate per la disciplina puntuale dell’istituto.


QUESITO-2007-008-2035B

Oggetto: Delega funzioni di stazione appaltante

Avendo avuto richiesta da un Comune, azionista della scrivente Società a totale capitale pubblico, di eseguire un appalto di opere da lui approvate si chiede se è possibile svolgere, mediante apposita convenzione, le funzioni di stazione appaltante? Se si è necessaria la riapprovazione del progetto esecutivo da parte della Società?

RISPOSTA

L’articolo 33, comma 3, del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), vieta alle amministrazioni aggiudicatrici e agli altri soggetti aggiudicatori individuati dalla norma, di “affidare a soggetti pubblici o privati l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici” salvi i casi di ricorso alle centrali di committenza di cui al comma 1 del medesimo art. 34, peraltro sospeso, ai servizi integrati di infrastrutture e trasporti (SIIT) e alle amministrazioni provinciali.
Non sembra rientrare tra le eccezioni al generale divieto di concessione di committenza, peraltro già operante sotto il vigore della legge 109/1994, l’affidamento delle funzioni di stazione appaltante alla Società in argomento.
L’esercizio da parte di società con capitale pubblico delle funzioni di stazione appaltante di lavori pubblici presuppone, anche nel caso di partecipazione pubblica totalitaria, l’esistenza di un rapporto di strumentalità delle opere da realizzare con il suo oggetto sociale.
Per quanto attiene alla gestione delle singole fasi dell’intervento da parte della Società medesima, ivi compresa la fase di progettazione, si dovrà avere riguardo alle norme organizzative definite dallo statuto, nonché all’esistenza di speciali norme di legge o disposizioni di natura convenzionale disciplinanti il rapporto tra l’ente che detiene la quota di capitale e la società stessa. Appare per contro incompatibile con il divieto di cessione di committenza la mera sostituzione dell'amministrazione, nella fattispecie di un Comune, con riguardo a lavori privi della predetta connessione strumentale con le attività per le quali la Società è stata specificamente costituita.


QUESITO-2007-004-2021B

Oggetto: Albo fornitori

L'Università di ______ ha intenzione di allargare il proprio albo fornitori per beni e servizi (già attivo) anche alle imprese esecutrici di lavori in economia e a trattativa privata, in quanto il divieto posto dall'art. 8.8 L. 109/94 sembra ora essere stato superato dal disposto dell'art. 45 D.Lgs. 163/2006. Si vorrebbe pertanto sapere se si condivide l'orientamento sulla liceità di tale intenzione.

RISPOSTA

Gli elenchi ufficiali di fornitori e di prestatori di servizi previsti dall’art. 45 del d.lgs. 163/2006, che ripropone con una disciplina più articolata gli elenchi di cui agli artt. 17 del d.lgs. 157/1995 (per i servizi) e 18 del d.lgs. 358/1992 (per le forniture), attengono, anche in ragione della collocazione sistematica della disposizione in argomento nel Capo II del Titolo I, Parte prima, del Codice dei contratti, alla qualificazione dei soggetti partecipanti alle procedure di affidamento.
Nello specifico, l’istituzione di detti elenchi deriva dall’articolazione, operata tanto dalla direttiva 2004/18/CE che dal Codice dei contratti, tra:
• qualificazione verificata dalla stazione appaltante gara per gara e
• qualificazione effettuata con carattere di periodicità da organismi pubblici o privati di attestazione.
Mentre peraltro la direttiva concepisce in linea generale questi sistemi come tra loro alternativi, il Codice dei contratti, nel recepire la predetta normativa, in punto di qualificazione nei servizi e nelle forniture ricostruisce detti sistemi come tra loro “concorrenti”, come si evince dalla disposizione dell’art. 45, comma 4, laddove dispone che “l’iscrizione in elenchi ufficiali non può essere imposta per partecipare ad un pubblico appalto”.
Per quanto attiene più propriamente ai lavori pubblici, se da un lato con l’abrogazione della L. 109/1994 è caduto formalmente anche il divieto di cui all’art. 8, c. 8, dall’altro lato la possibilità di utilizzare gli elenchi in argomento per le imprese esecutrici di lavori in economia o per la procedura negoziata, deve essere valutata alla luce del divieto, posto dall’art. 40, c. 5, del d.lgs. 163/2006, di utilizzare nell’affidamento di lavori gli elenchi predisposti dai soggetti aggiudicatori, con eccezione degli elenchi previsti per la licitazione privata semplificata (art. 123) e per gli affidamenti in economia (art. 125, c. 11).


QUESITO-2006-112-2003B

Oggetto: Opera realizzata a stralci

L’______- un Ente Pubblico (I.P.A.B.) – è proprietario di un fabbricato ad uso residenziale e commerciale, vincolato ai sensi della vigente normativa sui beni culturali, che si sviluppa in parte su due ed in parte su tre piani. L’ente ha affidato il progetto di restauro e ristrutturazione ad un professionista esterno. Il progetto, considerata la morfologia del fabbricato, è stato suddiviso in due stralci a cui fanno riferimento due incarichi distinti allo stesso professionista. Attualmente il professionista ha presentato il progetto preliminare complessivo e il progetto definitivo ed esecutivo del primo stralcio, per il quale è in corso di rilascio il permesso di costruire. Con la presente si chiede il vostro parere circa la possibilità di avvalendosi di quanto disposto all’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs.163/2006 e cioè: avvalersi nel bando di gara (sottosoglia) del primo stralcio la facoltà di affidare i lavori del 2° stralcio, che sarà cantierabile presumibilmente a fine 2007 e quindi prima dell’ultimazione dei lavori del primo stralcio, alla stessa ditta aggiudicataria del contratto iniziale (primo stralcio), a trattativa privata senza pubblicazione di bando e senza interpellare altre ditte. In proposito si fa presente quanto segue: § i due progetti, seppure attualmente pronti a livelli diversi, sono da considerare, appartenenti a un progetto di base unico (in nostro possesso sotto forma di progetto preliminare); § la somma degli importi dei lavori dei due stralci sarebbe comunque inferiore alla soglia comunitaria; § l’opzione prevista dal citato articolo del codice dei contratti pubblici si intende facoltativa nel senso che la Stazione Appaltante vi farebbe ricorso discrezionalmente, con adeguata motivazione. § I due stralci di lavori, come valori, sono equivalenti e risultano pari a circa 800.000€.

RISPOSTA

Va premesso che, trattandosi di lavori su beni culturali, il corretto riferimento normativo per la fattispecie di cui al quesito, è l’art. 204, c. 1 del D. Lgs. 163/2006, che peraltro rinvia al citato art. 57.
La questione relativa al caso di specie risiede tuttavia nel differimento dell’entrata in vigore di alcune norme del Codice, operato con l’art. 1 octies della l. 228/06, di conversione del d.l. 173/2006. Fra queste norme differite al 31/01/07 risulta anche l’art. 57 per quanto riguarda i lavori dei settori ordinari (fra cui quello dei beni culturali).
Fino alla data suddetta appare sostenibile, ove condivisa, la tesi sostenuta dalla migliore dottrina di “reviviscenza” delle norme previdenti che disciplinano gli istituti sospesi.
Ne conseguirebbe che, anche nel settore dei beni culturali riprenderebbero a “rivivere” quelle norme formalmente abrogate, fra cui la fattispecie delle procedura negoziata di cui all’art. 7, c. 2 d. lgs. 30/2004, cui - se del caso – converrà far riferimento in combinato disposto con l’art. 1 octies l. 228/06.
Nel caso di specie quindi, se il bando di gara per il 1 stralcio sarà indetto entro il 31.01.2007, appaiono applicabili le disposizioni del citato dall’art. 7, c. 2, lettera d) del d. lgs. 30/2004. Oltre detto termine non risulta possibile operare previsioni.


QUESITO-2006-111-2002Z

Oggetto: Persone ammesse alla presa visione del progetto

In presenza di un bando di lavori pubblici che prevede che pena di esclusione, alla presa visione del progetto saranno ammessi esclusivamente: 1) il legale rappresentante dell'impresa; 2) un dipendente della stessa, munito a tal fine di specifica delega con firma autenticata; 3) il direttore tecnico dell'impresa risultante dall’attestazione rilasciata dalla SOA. Si chiede se possa essere ammesso un soggetto dotato di procura generale o di procura speciale per la presa visione e, se si, se lo stesso deve essere dipendente dell'impresa?

RISPOSTA

La prescrizione contenuta nel bando oggetto del quesito, peraltro presente anche nei bandi tipo regionali approvati ai sensi dell’art. 27 c.6 della L.R. 27/2003, là dove consente che la presa visione del progetto venga effettuata “esclusivamente” dal legale rappresentante, da un dipendente munito di delega o dal direttore tecnico, intende limitare l’espletamento di tale obbligo a soggetti che ricoprano un ruolo di rappresentanza od operativo nell’ambito dell’impresa concorrente.
Ciò posto, può ritenersi assimilabile ai soggetti indicati nelle disposizioni del bando, e quindi ammissibile alle attività di presa visione, un eventuale procuratore generale o speciale purchè lo stesso sia munito dei necessari poteri di rappresentanza e sia titolare di cariche o qualifiche all’interno dell’impresa concorrente, riportate nella Certificazione Camerale, tali da legittimarne i poteri. Il sopralluogo effettuato dal procuratore avente un ruolo all’interno dell’impresa non altera la “par condicio” tra i concorrenti ed assicura all’Amministrazione identiche garanzie di quello effettuato dagli altri soggetti elencati nel bando.
Al contrario non può essere ammesso al sopralluogo alcun soggetto estraneo all’impresa (quali i soggetti di ditte che svolgono tali prestazioni per conto terzi) pur se in possesso di procura, attesa la citata clausola prescrittoria del bando.


QUESITO-2006-096-1941C

Oggetto: Opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione

Dalla lettura integrata degli art. 32, comma 1, lett. g), art. 121, comma 1 e art. 122, comma 8, del Codice dei Contratti, appare chiaro come tale complesso normativo debba essere applicato anche alle opere d'urbanizzazione eseguite da privati, a scomputo degli oneri,d'importo inferiore alla soglia comunitaria. Unica eccezione le urbanizzazioni primarie "...correlate al singolo intervento edilizio...", definizione che nel linguaggio urbanistico NON individua gli strumenti urbanistici di pianificazione. Ne consegue che tutti gli operatori privati che dovranno dare attuazione a piani attuativi (piani di lottizzazione, piani di recupero urbanistico, programmi integrati di riqualificazione urbanistica ed edilizia, ecc.) dovranno rispettare tale normativa; stante le rilevanti perplessità da parte degli operatori privati rispetto a tale innovazione, si chiede conferma, con cortese urgenza, di tale interpretazione.

RISPOSTA

In materie di opere a scomputo, il quesito propone un’interpretazione che, per la verità, sembra difficilmente comprensibile in quanto poco chiara.
Sul punto anche il Codice si dimostra farraginoso: giova pertanto riassumerne il regime.
La L. 109 per le opere di urbanizzazione distingueva solo fra sopra e sotto soglia (art.2 c.5); il Codice distingue fra urbanizzazione primaria e secondaria.
L’art. 32, c.1, lett.g conferma che vanno in gara le opere di urbanizzazione all’interno di un Piano di Lottizzazione quando l’importo delle stesse superi la soglia di rilievo comunitario.
L’art. 122, c. 8 deroga al regime della gara solo per l’urbanizzazione primaria sotto soglia, implicitamente affermando che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia va in gara. Ne è conferma anche l’art. 253 c.8 che deroga la disciplina pubblicistica per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia già assunte formalmente dal privato alla data di entrata in vigore del Codice: il che implica che le stesse opere, formalmente assunte a partire dal 1 luglio 2006, vadano in gara.
Chiara anche la ratio delle norme: l’ontologica diversità fra le opere di urbanizzazione primaria e le secondarie:
per le prime, inscindibilmente connesse con l’opera principale, è coerente l’affidamento senza gara sia pure fino alla soglia comunitaria (in analogia a quanto prevede l’art. 31, c.1 lett. b, Dir. 2004/18/CE: casi di affidamento diretto dall’appalto ulteriore all’appaltarore iniziale);
per le seconde, data la loro tipologia, non sarebbe in nessun caso giustificabile la deroga alla pubblica evidenza.
Il tutto si colloca sulla scia dei principi statuiti dalla sentenza della Corte di Giustizia 399/1998 e dal parere della Commissione UE 2182/2001 sulla cui scorta fu modificato con L. 166/2002 l’art. 2 c. 5 L. 109.


QUESITO-2006-084-1886C

Oggetto: Obbligo di nomina D.l. e Coordinatore sicurezza

Si richiede di conoscere, nel caso di contratto in Leasing stipulato da una Azienda Sanitaria, il soggetto giuridico a cui la normativa pone in capo l'obbligo di nomina del Direttore dei Lavori (DPR 554/99) e del Responsabile dei Lavori e del Coordinatore per la sicurezza (d.lgvo 494/96). Nel caso specifico trattasi di contratto misto (fornitura in opera con ristrutturazione dei locali) per la acquisizione di una Risonanza Magnetica. In particolare, se sia corretto individuare quale "Committente" la società di Leasing, con conseguente onere di nomina e pagamento dei sopra individuati soggetti e delle derivanti prestazioni professionali. Quanto sopra anche alla luce: * dell'art. 6 comma 1 della L.R. 27 (RUP obbligatorio anche per contratti misti) * art. 2 - comma 1), lettera .c) del D.lgvo 494/96 (per le OO.PP.in RUP è anche " Responsabile dei Lavori") * art. 3 comma 4), del D.lgvo 494/96 (il "Responsbaile dei Lavori " nomina il Coordinatore per la esecuzione" Si ringrazia per la cortese collaborazione e si porgono distinti saluti.

RISPOSTA

La qualificazione giuridica del contratto di cui al quesito, nonostante sul punto non sia chiaro, pare avere come oggetto prevalente la fornitura, rispetto a cui, i lavori - funzionali alla messa in opera della Risonanza Magnetica - dovrebbero essere come tali accessori, secondo quanto constatabile anche nella pratica di contratti similari.
Pertanto è dalla surrichiamata qualificazione del contratto che si ricostruiscono gli obblighi di nomina delle figure individuate dal quesito; non dalla locazione finanziaria (il leasing) che risulta essere la modalità con cui si acquista la disponibilità del bene (in ispecie, la Risonanza Magnetica).
Se così dovesse essere, si ritiene che, stante anche l'intervenuta entrata in vigore dell'art. 10 d. lgs, 163/2006, la responsabilità del contratto vada sicuramente ascritta all'Azienda Sanitaria quale committente del contratto pubblico.
Quanto alla necessità delle figure di Coordinatore per la sicurezza e Direttore dei lavori, in assenza di dati più precisi rispetto all'incidenza economica dei lavori nonché alla loro esatta qualificazione tipologica, non si è in grado di rispondere, attesi gli scarni dati di cui al quesito.
In linea però con la prassi ricorrente che si riscontra finora nei contratti di questo tipo, sembra consigliabile che l'Amministrazione procedente preveda negozialmente in convenzione un potere di controllo sulla realizzazione di tali lavori: cfr. anche quanto era stato previsto dal disegno di legge C - 5736 "Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale" approvato dalla Camera dei Deputati il 5/07/2005 e mai divenuto legge, che aveva previsto la possibilità per le P. A. di realizzare opere pubbliche attraverso contratti di leasing immobiliare.


QUESITO-2006-075-1860C

Oggetto: Opere di urbanizzazione

Il nuovo codice degli appalti, approvato con D.Lgs. 163/2006, all’art. 32, comma 1, lettera g), conferma la disciplina della gara per le opere di urbanizzazione all’interno di un Piano di Lottizzazione quando l’importo delle stesse superi la soglia di rilievo comunitario (cinque milioni di euro). Per contro, allorché si tratta delle opere di urbanizzazione sotto soglia, l’art. 122, comma 8, del codice degli appalti prevede che il titolare del permesso di costruire possa eseguire direttamente solo le opere di urbanizzazione primaria correlate all’intervento assentito. Quindi, quale è il regime delle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia previste in una convenzione? L’art. 32 del codice infatti trova applicazione, a parere dello scrivente, solo per le opere sopra soglia, mentre l’art. 122 riguarda espressamente solo le opere di urbanizzazione primaria. Ne consegue che, sempre a parere di chi scrive, le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia saranno soggette alla disciplina prevista dalla convenzione di lottizzazione con possibilità, se previsto, di una loro esecuzione diretta da parte del lottizzante (vedasi art. 16, comma 2, del DPR 380/2001). Un recente commento apparso per Il Sole 24 Ore ritiene invece che alle opere secondarie di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria si debba applicare il principio della gara ad evidenza pubblica stante l’opera della deroga di cui all’art. 122, comma 8, del codice, limitatamente alle opere di urbanizzazione primaria. La tesi non è condivisa dallo scrivente in quanto la deroga è solamente una deroga della procedura per le opere di urbanizzazione primaria e non coinvolge la libertà di azione per il privato lottizzante sotto soglia. Si resta in attesa di una risposta.

RISPOSTA

Sul punto il Codice non risulta perspicuo ma si condivide la tesi del Sole 24 Ore che reputa soggette a pubblica evidenza le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia (vd.anche Circolare ANCE interpretativa del Codice Luglio 06).
La Merloni per le opere di urbanizzazione distingueva solo fra sopra e sotto soglia (art.2 c.5 L.109); il Codice introduce anche la differenziazione fra urbanizzazione primaria e secondaria.
Che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia soggiace alla pubblica evidenza lo si ricava non solo implicitamente ex art. 122 c.8 (che dalla pubblica evidenza deroga solo per l’urbanizzazione primaria sotto soglia, implicitamente affermando che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia va in gara) ma anche ex art. 253 c.8 che deroga la disciplina pubblicistica per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia già assunte formalmente dal privato alla data di entrata in vigore del Codice: il che implica che le stesse opere formalmente assunte a partire dal 1 luglio 2006 vadano in gara (che è quanto interessa il quesito).
Chiara anche la ratio delle citate norme: l’ontologica diversità fra le opere di urbanizzazione primaria e le secondarie. Per le prime, inscindibilmente connesse con l’opera principale, è coerente l’affidamento senza gara sia pure fino alla soglia comunitaria (in analogia a quanto prevede l’art. 31, c.1 lett. b, Dir. 2004/18/CE: casi di affidamento diretto dall’appalto ulteriore all’appaltarore iniziale) per le seconde, data la loro tipologia, non sarebbe in nessun caso giustificabile la deroga alla pubblica evidenza.
Il tutto sembra infine collocarsi sulla scia dei principi statuiti dalla sentenza della Corte di Giustizia 399/1998 e dal parere della Commissione UE 2182/2001 sulla cui scorta fu modificato con L. 166/2002 l’art. 2 c. 5 L. 109.


QUESITO-2006-074-1853B

Oggetto: Ricorso all'istituto dell'autotutela

Questa Amministrazione Comunale ha approvato in data 18.05.2006 il progetto definitivo di un’opera pubblica (5^ stralcio asfaltature) di importo inferiore ai 100.000,00 Euro, con fondi residuali 2005 e quindi precedentemente non inserita nel piano triennale OO.PP. 2006-2008, alla quale è seguito regolare bando d’appalto ed apertura buste per l’aggiudicazione. Ad oggi devono però ancora seguire l’aggiudicazione definitiva, il contratto e la consegna dei lavori. Poiché sono emersi alcuni “debiti fuori bilancio” costituiti da opere pubbliche (opere stradali - asfalti) già eseguite ma prive di copertura finanziaria, e così definite dagli artt. 191 - 194 e segg. del D.Lgs. 267/2000, l’Ente ora intende procedere a utilizzare parte della somma dell’opera pubblica approvata per coprire i debiti, in quanto attualmente priva di stanziamenti necessari allo scopo. Cioè con un accordo da formalizzare con l’azienda aggiudicataria, si andrebbero ad individuare due stralci d’intervento di cui il primo avente importo residuale sul totale originario d’appalto decurtato appunto dei “debiti”. Il secondo stralcio sarebbe riaffidato all’appaltatore non appena l’importo originario sarà ricostituito con nuovi fondi al bilancio. Si chiede pertanto di conoscere la legittimità a modificare, anche in auto tutela, il progetto definitivo già approvato con uno nuovo in stralci funzionali, e la conseguente modifica dell’aggiudicazione post-appalto dell’importo contrattuale. Distintamente

RISPOSTA

In via generale, il ricorso all’istituto dell’autotutela è consentito qualora vengano individuati tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che giustifica l’annullamento o la revoca dell’atto che si assume viziato, anche sulla base di quanto previsto dall’articolo 21 commi quinques e novies della L. 241/1990.
Nella fattispecie, una volta appurata la presenza di tali interessi concreti, che nel quesito vengono in sostanza ricollegati all’esigenza di assicurare la necessaria copertura finanziaria all’esecuzione dell’opera, nel rispetto delle norme sostanziali e di procedura di cui agli articoli 191-194 del TUEL, per la risoluzione del quesito appare ulteriormente essenziale definire le conseguenze dell’impatto di un intervento in autotutela sul progetto definitivo, mediante la sua suddivisione in due stralci funzionali, sulla procedura di gara stessa, a quanto pare giunta alla fase di aggiudicazione provvisoria. Tenuto in particolare conto che per l’affidamento dei lavori è stata prescelta la gara formale preceduta da bando, la soluzione prospettata - comportando una modifica delle condizioni contrattuali iniziali risultanti dal bando e dagli atti collegati - potrebbe porsi in contrasto con il principio di par condicio tra le imprese che hanno partecipato al confronto concorrenziale e quindi risultare lesiva di un loro interesse legittimo. Visto che nel caso in esame sussistono i presupposti per il ricorso alla trattativa privata ai sensi dell’art. 33, comma 1, lett. a), della L.R. 27/2003, appare opportuno piuttosto valutare l’opportunità di interrompere la procedura in argomento ed affidare quindi i lavori mediante procedura negoziata sulla base di un progetto definitivo compatibile con le risorse finanziarie disponibili.


QUESITO-2006-072-1848B

Oggetto: Quesiti diversi

Buongiorno. Mi permetto di sottoporre alla S.V. tre quesiti: 1) L'allegato VI C della legge 163/2006 definisce come "enti aggiudicatari nei settori della produzione, del trasporto o della distribuzione di acqua potabile" i soggetti incaricati della gestione del servizio idrico nelle sue varie fasi, citando la normativa di riferimento, fra cui il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, con particolare riferimento agli artt. da 112 a 116. Questo Ente è un'azienda speciale (art. 114 del D. Lgs. 18.08.2000 n. 267) che gestisce il servizio idrico integrato, in fase di trasformazione in S.r.l., con scissione, scorporando la gestione, per l'affidamento in "house" del servizio idrico integrato, come definito dalla legge 36/1994 e ss. mm. e ii., ovvero della erogazione e organizzazione dei servizi così come indicato all'art. 113 del D. Lgs. 18.08.2000 n. 267. Si chiede cortesemente di confermare o meno l'applicabilità della nuova legge 163/2000 per questo nuovo assetto societario. 2) Secondo quesito. Si rende necessario per questa amministrazione procedere nel brevissimo termine all'affidamento a trattativa privata di un opera con lavori a base di gara dell'importo di circa 290.000,00 € (contratto del tipo aperto per la manutenzione ordinaria e straordinaria con costruzione di nuovi allacciamenti all'utenza su reti in gestione o di proprietà dell'Ente). Quale normativa deve essere seguita? Il nuovo codice o la L.R. 27/2003? 3) Ultimo quesito. Qualora l'opera da realizzare sia di interesse regionale finanziata in parte o prevalentemente con fondi regionali, a quale normativa ci si deve rifare? La legge nazionale e la legge regionale?

RISPOSTA

In relazione al primo quesito, oltre al riferimento specifico all’allegato VI C del d.lgs. 163/2006, occorre tenere presente più in generale come, nel definire il suo ambito soggettivo di applicazione, il Codice dei contratti, all’art. 32, c. 1, lett. c), richiami testualmente - riproducendo in buona sostanza quanto già previsto dall’art. 2, c. 2, lett. b), della L. 109/1994, i lavori .... affidati dalle società costituite ai sensi degli artt. 113 e ss. del d.lgs. 267/2000. L’esatta individuazione delle norme del Codice dei contratti applicabili alla fattispecie, si desume peraltro dal combinato disposto dei successivi commi 2 e 3 del medesimo art. 32, dell’art. 113, comma 5 ter, del TUEL (per il caso di esecuzione dei lavori quando la gestione della rete non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica), nonché della disciplina dei contratti pubblici nei settori speciali (di cui alla parte III del d.lgs 163/2006).
Appurato che per l’applicazione nei limiti sopra descritti della normativa in materia di appalti alle società in argomento, il Codice si pone in un’ottica di continuità con la previgente normativa, per quanto attiene alla questione n. 2, si rammenta che per i lavori pubblici di interesse regionale, la Giunta regionale, con deliberazione n. 2155 del 4/7/2006, ha fornito alcune prime indicazioni di carattere generale, invitando le stazioni appaltanti, per le ragioni nella stessa illustrate, a continuare a fare applicazione delle disposizioni della L.R. 27/2003, ivi compreso l’art. 33, in tema di trattativa privata. Sotto questo profilo, il riferimento dell’art. 2, c. 2, lett. b), n. 4), della L.R. 27/2003 all’art. 2, c. 2, lett. b), della L. Merloni, deve ora intendersi fatto al predetto art. 32, c. 1, lett. c), del Codice dei contratti.
Va da sè che la risposta al quesito n. 3, discende direttamente da quanto testè precisato nel chiarire i rapporti tra normativa regionale e nuova normativa statale.


QUESITO-2006-062-1818Z

Oggetto: Ristrutturazione di fabbricato vincolato

Spett.le Servizio Legge 109/94 questo Ente intende appaltare nei prossimi giorni lavori di ristrutturazione di un fabbricato di proprietà sottoposto a tutela da parte della Soprintendenza ai BB.AA. I lavori sono di importo pari ad €. 468.000,00 e si intende appaltare secondo quanto disposto dall’ Art. 7 C.2 lett. a) del Dlgs. N. 30 /2004 invitando un n. di imprese pari a 15 ed in possesso della classifica OG2 . Si chiede se con la trasmissione preventiva dell’elenco delle ditte scelte e in possesso dei requisiti all’ osservatorio Regionale (desunte dal sito dell’Autorità) e la pubblicazione della lettera di invito nel sito Internet Regionale, comunale, Albo pretorio siano soddisfatti i requisiti di trasparenza, imparzialità e pubblicità richiesta dalla normativa in essere. Quanti giorni debbono trascorrere dall’invio e pubblicazione della lettera di invito, prima del successivo inoltro alle imprese scelte.

RISPOSTA

Si evidenzia che la specifica disciplina citata nel quesito è stata abrogata dal codice dei contratti pubblici, approvato con D. Lgs. 163/2006. La fattispecie di gara prospettata è ora disciplinata dall’art. 204 del citato D. Lgs. 163/06, che riconferma la possibilità di affidare lavori su edifici vincolati, di importo non superiore ad € 500.000, mediante procedura negoziata previa gara informale tra almeno 15 concorrenti. La nuova norma richiede la trasmissione all’Osservatorio, ai fini della pubblicità sul sito informatico, della sola lettera d’invito, mentre dispone che la trasmissione dell’elenco degli operatori invitati avvenga dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Con tali adempimenti viene assicurato il rispetto del principio di trasparenza ma resta ferma la necessità che la S.A., nella scelta delle imprese da invitare, rispetti i principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità, secondo quanto previsto dal citato art. 204.
Ciò posto, l’invio all’osservatorio della lettera di invito può avvenire contestualmente alla spedizione della lettera alle imprese invitate, dato che, per le procedure negoziate di cui trattasi, la scelta delle imprese da invitare non è condizionata ad una preventiva pubblicizzazione di un bando.


QUESITO-2006-060-1816B

Oggetto: Accordo quadro

Con riferimento alla previsione di cui all'art.59 (Accordi Quadro) del D.Lgs.163/2006, mi interessa conoscere se l'importo da considerare nella relativa gara da aggiudicare ex artt.81 e ss. sia costituito dalla sommatoria delle annnualità previste per i singoli appalti da aggiudicare di anno in anno oppure se debba essere considerata una sola annualità. In sostanza, l'importo a base d'asta della gara per l'aggiudicazione dell'accordo quadro deve considerare tutto il periodo di validità dell'accordo stesso oppure no?

RISPOSTA

Premesso che, ai sensi dell’art. 1 octies della L. 12 luglio 2006, n. 228, l’applicazione dell’istituto dell’accordo quadro nei settori ordinari è rinviata al 1° febbraio 2007, salve le procedure avviate nel periodo ricompreso tra la data di entrata in vigore del Codice dei contratti e il 13 luglio 2006 (data di entrata in vigore della predetta legge di conversione del d.l. 173/2006), l’entità dell’importo a base d’asta della procedura indetta per selezionare gli operatori economici con cui concludere l’accordo quadro, pur non espressamente indicata nell’art. 59 del d.lgs. 163/2006, si desume dal combinato disposto delle disposizioni degli articoli 29, comma 13, relativo ai metodi di calcolo del valore stimato degli appalti pubblici, e 64, comma 4, relativo ai contenuti dei bandi di gara.
Nella fattispecie, a mente della prima delle due disposizioni “per gli accordi quadro ......il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso degli appalti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro”, mentre l’Allegato IX A al Codice, richiamato dal succitato art. 64, comma 4, nel riportare gli elementi e le informazioni da inserire nel bando di gara precisa, distintamente con riguardo ai lavori, servizi e forniture che occorre indicare “il valore complessivo stimato... per l’intera durata dell’accordo quadro nonché, per quanto possibile, il valore e la frequenza degli appalti da aggiudicare”.
Ne segue che l’importo a base d’asta non può che corrispondere al valore complessivo risultante dalla sommatoria dei singoli appalti da aggiudicare sulla base dell’accordo quadro.


QUESITO-2006-034-1722C

Oggetto: Artt. 113 e 113/bis D.Lgs. 267/2000

Si chiede con la presente la corretta interpretazione riguardo al seguente quesito. l’Amministrazione Comunale ha costituito una Società mista pubblico – privata per la gestione di servizi pubblici. Lo Statuto Societario prevede inoltre la realizzazione, gestione e manutenzione di opere pubbliche. La scelta dei soci privati è stata effettuata attraverso gara pubblica. L’Amministrazione Comunale intende affidare alla Società la manutenzione pluriennale di un impianto di pubblica illuminazione oltre alla ristrutturazione ed ampliamento delle linee esistenti mediante fornitura e posa di nuovi punti luce attraverso l’erogazione di un canone annuo onnicomprensivo della spesa dei lavori e per il pagamento della bolletta ENEL. Tale procedura, ai sensi degli artt. 113 – 113/bis del D.Lgs. 267/2000, verrebbero affidati direttamente alla Società senza alcun tipo di pubblicità e di gara, “baipassando” di fatto le procedure ordinarie previste dalla legge n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni. Per quanto sopra si ribadisce la necessità di acquisire la correttezza interpretativa del procedimento ai sensi della vigente normativa e, in caso affermativo, se lo stesso è di competenza della Giunta o del Consiglio Comunale, atteso che vengono interessate più annualità di Bilancio.

RISPOSTA

La società sembra validamente costituita ai sensi del vigente art. 113, c. 5, lett. b), T.U.E.L., a patto che si sia rispettata ogni previsione di questa norma.
Essa prevede infatti che i servizi pubblici locali di rilevanza economica possano essere affidati anche «a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti, attraverso provvedimenti o circolari specifiche».
Il socio privato svolge non solo compiti di concreta gestione del servizio, ma anche una serie di altre attività accessorie che saranno inserite nel contratto di servizio che, pertanto, costituirà la fonte che legittima tale socio all’esecuzione delle attività in questione.
Lo svolgimento da parte del socio privato di queste prestazioni accessorie strumentali appare consentito dalla norma, anche se non si registra unanimità degli interpreti sull’inquadramento giuridico della fattispecie. Infatti il valore delle prestazioni accessorie non deve essere preponderante rispetto alla prestazione del servizio: ove prevalga il profilo relativo all’esecuzione dei lavori rispetto alla gestione del servizio, si ricadrà nella sfera di applicazione completa della normativa in materia di lavori pubblici.
In ogni caso l'esecuzione dei lavori deve essere svolta da soggetti qualificati ai sensi della vigente normativa (dpr 34/2000) salvi i limiti previsti per l'esecuzione in economia.
La costituzione di società mista per gestire il servizio, quale atto fondamentale dell'Ente, ricade ex art. 42, c.2, lett. e), T.U.E.L., nelle competenze deliberative del Consiglio Comunale.


QUESITO-2006-033-1721B

Oggetto: Conferimento mandato di rappresentanza

Con la presente si chiede se nell'assolvimento degli oneri contrattuali di un appalto pubblico di interesse regionale, l'Appaltatore che non conduca i lavori personalmente possa conferire mandato con rappresentanza (direttore tecnico di cantiere) al Legale Rappresentante/Direttore Tecnico (come da certificato SOA) ovvero dipendente, munito dei requisiti d'idoneità tecnici e morali, di una ditta subappaltatrice regolarmente autorizzata dalla Stazione Appaltante oppure esistano condizioni di incompatibilità

RISPOSTA

Qualora l’Appaltatore non conduca personalmente i lavori, la designazione del rappresentante deve essere effettuata nel rispetto di quanto prescritto dal Capitolato Generale d’Appalto (per i lavori di interesse regionale si applica il CGA approvato con D.G.R. 2120 del 2 agosto 2005, che sostituisce il D.M. 145/2000).
Nello specifico, l’art. 6 del Capitolato Generale regionale (che riproduce nella sostanza la norma dell’art. 4 del D.M. 145/2000), consente all’appaltatore di conferire mandato con rappresentanza, nella forma dell’atto pubblico, a persona fornita dei requisiti d’idoneità tecnici e morali, per l’esercizio delle attività necessarie per l’esecuzione dei lavori a norma del contratto.
In relazione a tale facoltà, si può osservare che la natura stessa dei compiti e dei doveri posti dalla legge in capo all’appaltatore, connessi alla conduzione dei lavori, rende incompatibile il conferimento del mandato in argomento ad un soggetto appartenente all’organizzazione imprenditoriale del subappaltatore, essendo evidente la situazione di conflitto di interessi in cui questi si verrebbe a trovare, in particolar modo quando si tratta di assicurare l’esecuzione dei lavori da parte del subappaltatore medesimo.


QUESITO-2006-030-1693M

Oggetto: Nuova Direttiva U.E.

In seguito alle nuove Direttive Europee e data la nostra neccessità di affidamento lavori con importo inferiore a 300.000 € a trattativa privata, si chiedono chiarimenti sul riferimento normativo da seguire, la possibilità di affidamento secondo la legge regionale del Veneto con l'aggiudicazione al massimo ribasso assoluto secondo le disposizioni della determinazione 22 giugno 2005, n. 6. Distinti saluti

RISPOSTA

1) In materia di affidamento di appalti, si rileva come la normativa comunitaria (in specie: direttiva UE 2004/18, artt. 30-31) trovi applicazione per l’affidamento di lavori di importo superiore alla soglia di 5.000.000 DSP, e pertanto la norma di riferimento, per l’affidamento di lavori tramite procedura negoziata di importo inferiore a 300.000 €, rimane l’art. 33 della L.R. 27/2003.
2) L’art. 31 della L.R. 27/2003, nel rispetto delle statuizioni della Corte di Giustizia che hanno dichiarato non conformi al diritto comunitario le norme che imponevano il ricorso al solo criterio del “prezzo più basso” (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. II, 7 ottobre 2004, C– 247/2002), consente alle stazioni appaltanti, nelle procedure aperte e ristrette, di scegliere caso per caso tra il criterio di aggiudicazione del “prezzo più basso” e quello dell’”offerta economicamente più vantaggiosa”. Pertanto, considerato anche che si tratta di un disposto in linea con l’art. 53 della direttiva UE 2004/18, è ad esso che va fatto riferimento per le modalità di affidamento degli appalti.


QUESITO-2006-018-1628C

Oggetto: Trattativa privata per appalto concessione

E’ possibile, prevedere nel bando di gara per licitazione privata, per la Concessione di un'opera pubblica ai sensi dell’art. 19, comma 2 della Legge 109/1994, ed applicare, se ne ricorre la fattispecie, l’art. 10, comma 1 ter della Legge 109/04 stessa che recita: “ ……. la facoltà, in caso di fallimento odi risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta “? Atteso che la concessione non è solo di realizzazione di lavori pubblici ma anche della loro gestione funzionale ed economica?

RISPOSTA

Ancorchè in via interpretativa, si è del parere che la facoltà prevista dall’art. 10, c. 1 ter, sia riferita, e quindi riferibile, esclusivamente alla disciplina dell’appalto e non anche alle concessioni di cui all’art. 19, c. 2 L. 109.
Decisiva in questo senso appare l’interpretazione letterale della norma laddove testualmente dichiara che il fine dell’interpello del II o III classificato risiede in quel “…completamento dei lavori…”, che è appunto l’oggetto contrattuale dell’appalto e non della concessione; concessione che ha, invero, un oggetto contrattuale molto più articolato, in cui l’esecuzione dei lavori rappresenta solo una delle prestazioni ivi dedotte.
Tale assunto sembra confortato anche dall’art. 85 DPR 554 che non ha compreso la possibilità dell’interpello dei concorrenti utilmente classificati, fra i contenuti del bando di gara per la concessione.
Dal punto di vista sostanziale poi, giova ricordare come l’art. 19, c. 2 bis preveda un meccanismo obbligatorio e concertato di riequilibrio economico-finanziario, volto a salvaguardare gli effetti del contratto di concessione in caso di sue patologie.
Infine si noti come gli eventi patologici cui l’art. 10, c. 1 ter ricollega l’interpello del II o III classificato (fallimento o risoluzione per inadempimento), per le concessioni di lavori pubblici sono previste e disciplinate dall’art. 37 octies L. 109, sia pure solo in caso di costituzione di società di progetto nelle ipotesi di finanza di progetto. Questa disciplina appare cioè legittimamente invocabile anche per la figura della concessione “ordinaria”, operando un ricorso all’interpretazione analogica dell’art. 37 octies, in quanto tale analogia sembra del tutto preferibile rispetto ad un’interpretazione estensiva della norma di cui all’art. 10, c. 1 ter.


QUESITO-2006-009-1603C

Oggetto: Nuova Direttiva U.E.

Con riferimento all'imminente entrata in vigore della normativa comunitaria, con la presente siamo a porre il presente quesito:il comune di _______ deve appaltare un lavoro pubblico con importo a base d'asta di €1.900.000,00; è possibile attenersi all'uso dello schema di bando predisposto dalla Regione Veneto come documento attuativo della LR 27 e alle procedure di pubblicità indicate nella medesima normativa? e, in generale, al di sotto della soglia comunitaria, si può procedere con le consuete procedure? Si ringrazia anticipatamente.

RISPOSTA

Per quanto riguarda l’entrata in vigore delle Direttive UE, che avverrà in data 1 febbraio 2006, si evidenzia come le stesse abbiano ad oggetto della propria disciplina (cfr. art. 7, Dir. 2004/18/Ce) i cd. appalti “soprasoglia”.
Ciò è quanto avveniva esattamente per le precedenti Direttive 93/36/Ce e 93/37/Ce in vigenza delle quali era entrata in vigore la LR 27, che ha avuto ed ha legittima applicazione: ed infatti a partire dalla predetta data del 1 febbraio, le Direttive 36 e 37 si intendono abrogate (cfr. art. 82, Dir. 2004/18/Ce).
Pertanto si è del parere che quelle norme della legge regionale 27/03 espressamente rivolte a disciplinare il “sottosoglia” (come appunto l’art. 28 in materia di pubblicità) non siano travolte dall’entrata in vigore delle nuova Direttiva, come del resto venivano applicate – giova ribadirlo - anche in vigenza della precedente Direttiva.
Analogamente si deve opinare anche per quanto riguarda gli Schemi di bando tipo di cui agli allegati I – A e I - B alla Deliberazione di Giunta Regionale 22 dicembre 2004, n. 4152.


QUESITO-2006-082-1877M

Oggetto: Stipulazione contratto pubblici nel caso S.P.A. pubblica

Nel caso in cui la funzione di stazione appaltante e quindi di organismo preposto alla stipula del contratto d’appalto di un’opera pubblica competa ad una S.p.A. ad esclusivo capitale pubblico, sulla base di apposito incarico da parte di ente locale committente socio della medesima, si richiedono delucidazioni riguardanti la forma in cui deve essere redatto il contratto d’appalto che andrà sottoscritto dalla S.p.A. e dall’impresa aggiudicataria. In particolare, si vuole conoscere quale sia la forma obbligatoria di stipula richiesta al verificarsi di tale evenienza e quindi se siano necessarie la forma pubblica mediante atto notarile o pubblica amministrativa a rogito del segretario dell’ente locale committente, oppure se sia sufficiente la forma della scrittura privata registrata.

RISPOSTA

In merito alla stipulazione dei contratti pubblici di appalto, l'art. 11, comma 13, del d. lgs. 163/2006 (nuovo “Codice dei Contratti Pubblici di lavori, servizi, forniture”), prevede in generale che essa possa avvenire indistintamente “mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante".
Ciò premesso, si esprimono dubbi circa l’ammissibilità della forma "pubblica amministrativa" per l’ipotesi di cui al quesito, in quanto l'ufficiale rogante dovrebbe ritenersi abilitato in tal senso solo per l'Ente nel quale è incardinato in pianto organica. E’ pertanto da ritenere che, nel caso in specie, la stipulazione del contratto di appalto debba avvenire nella forma dell’atto pubblico notarile o, in alternativa, mediante scrittura privata, avendo in ogni caso come riferimento obbligatorio lo “Schema-tipo di contratto d’appalto per i lavori pubblici di interesse regionale” adottato, in attuazione dell’art. 34, comma 1, L.R. 27/2003, con DGR n. 2121 del 2 agosto 2005 (B.U.R. 30 agosto 2005 n. 82).


QUESITO-2005-167-1551Z

Oggetto: Situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c.

L'Amministrazione Comunale di _______ ha in corso una gara con la procedura della licitazione privata per l'affidamento del servizio di progettazione e direzione dei lavori di realizzazione del Polo Museale Culturale di _____, per un corrispettivo presunto a base d'asta di € 1.421.879,83 esclusa IVA. Nell’istanza di partecipazione il concorrente doveva dichiarare, tra l’altro, se si trovava in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato con altra impresa. E’ stata ultimata da parte della Commissione di gara la fase del controllo delle istanze di partecipazione, dal quale è emerso che i concorrenti hanno dichiarato l’inesistenza di tale fattispecie. Successivamente è pervenuta all’Amministrazione Comunale una segnalazione da parte di un terzo sull’esistenza di rapporti societari tra due società partecipanti alla gara in qualità di mandanti in due differenti Raggruppamenti. E’ stato appurato che una delle due società risulta intestataria del diritto di proprietà di una quota del 19,5% del capitale sociale dell’altra. Peraltro le due Società non hanno in comune Amministratori o Procuratori muniti di potere di rappresentanza, né Direttori Tecnici. Considerata tale percentuale di possesso delle quote societarie, non si ravvisa una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 del C.C. e neppure una situazione di collegamento che, seppure non presa in considerazione dal bando di gara, si concretizza quando una società dispone di almeno un quinto dei voti, ossia il 20%. Si chiede conferma sulla correttezza delle conclusioni di cui sopra, possibilmente anche via e mail.

RISPOSTA

La questione prospettata nel quesito pone la necessità di verificare in quali casi la stazione appaltante possa ritenere sussistere il controllo tra imprese di cui all’art. 2359 c.c. che, ai sensi dell’art.10 c.1 bis L.109/94, preclude alle imprese la partecipazione alla gara, e ne legittima la esclusione.
Il “controllo societario”, come definito al comma 1 dell’art. 2359 c.c., si verifica nel caso in cui: una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; una società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; la società controllata sia sotto l’influenza dominante di altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali intercorrenti.
Diversa questione riguarda il “collegamento societario” come definito al comma 3 dell’ art.2359 c.c., peraltro non richiamato nel bando di gara, che ricorre allorchè una società eserciti una notevole influenza nei confronti di un’altra società, presumibile qualora una società disponga di almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se ha azioni quotate in borsa.
Ciò posto nel caso di specie, si concorda con le conclusioni di codesta S.A., non ravvisandosi tra le due società partecipanti alla gara le condizioni di controllo previste dalla normativa e dal bando per l’esclusione dalla gara, e neppure, in maniera estensiva, situazioni di collegamento come definite dal c.3 art. 2359 c.c.
Va ricordato tra l’altro che la più recente giurisprudenza (cfr. TAR Lazio Sez. III, 25.5.2005, n. 417), confermando un orientamento già delineato nelle pronunce più risalenti, ha ribadito l’illegittimità dell’introduzione nei bandi di clausole di esclusione dalle gare diverse da quelle di controllo di cui all’art. 2359, ed in particolare le clausole riferite all’esclusione per situazioni di collegamento sostanziale.


QUESITO-2005-166-1541C

Oggetto: Capitolato generale d'appalto regionale

Il 30/08/2005 è stato pubblicato sul BUR n. 82 del Veneto l'allegato alla DGR n. 2120 del 2 agosto 2005 "relazione allo schema di capitolato generale d'appalto"; qualora fosse stato pubblicato in data successiva al 30/08/2005 un bando di gara per lavori pubblici di interesse regionale, mantenendo il riferimento al capitolato generale d'appalto statale DM 145/2000, a quale capitolato generale d'appalto ci si dovrebbe riferire durante l'esecuzione delle opere?

RISPOSTA

Come è noto, vivacemente discussa è la natura giuridica dei capitolati generali, tanto in dottrina che nella giurisprudenza. Prevale tuttavia la tesi della natura contrattuale di tali atti, nel senso che l’efficacia ne risulta condizionata al loro effettivo richiamo nel contratto da sottoscriversi fra le parti. Questa tesi è ribadita anche dal vigente art. 110 del D.P.R. 554/99 secondo cui il capitolato generale dev’essere parte integrante del contratto d’appalto ed in esso espressamente richiamato.
Ciò premesso, dal testo del quesito non risulta chiaro se oltre alla pubblicazione del bando si sia già proceduto alla sottoscrizione del contratto d’appalto.
Qualora infatti non si fosse ancora proceduto alla sottoscrizione del contratto, appare possibile - attesa la natura essenzialmente contrattuale del capitolato generale - operare un richiamo al capitolato generale d’appalto per i lavori pubblici di interesse regionale di cui alla D.G.R.V. n. 2120/2005, ai sensi dell’art. 34, c. 2, L. R. 27/03.
Sembrerebbe altresì opportuno che l’amministrazione comunichi tale volontà all’appaltatore, per sottoporla alla sua previa accettazione formale, prima di procedere all’effettiva sottoscrizione del contratto.


QUESITO-2005-165-1540B

Oggetto: Art. 31 comma 4 della L.R. 27/2003

In relazione all'art. 31 comma 4 della L.R. n. 27/2003 si chiede se è possibile l'applicabilità dello stesso anche in assenza del Regolamento definito dal comma 5 del medesimo articolo, oppure se è legittima l'applicazione del Regolamento ancorché non ancora definitivamente approvato dalla Regione.

RISPOSTA

L’applicazione in ambito regionale del meccanismo di preselezione nella scelta del contraente mediante licitazione privata presuppone la formale determinazione con regolamento delle linee guida di cui all’art. 31 comma 5, della L.R. 27/2003, sulla cui base definire i criteri per l’individuazione delle imprese da invitare.
Pertanto, sino all’entrata in vigore del suddetto regolamento, al quale è subordinata l’operatività della disposizione di cui all’art. 31, comma 4, la licitazione privata continua ad essere disciplinata esclusivamente dalla normativa statale in materia.


QUESITO-2005-153-1511M

Oggetto: Quesiti diversi

Si deve indire un appalto di pubbliche forniture di beni, compresi i relativi lavori di installazione. Importo complessivo €713.743,435; corrispettivo a corpo e a misura. La procedura scelta è il Pubblico Incanto con criterio del prezzo più basso (art.19 358/92). A tale proposito si chiede:
1) E' possibile adottare il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari?
2) E' possibile procedere, in fase di aggiudicazione, come previsto dall'art.21 Legge 109/94 ovvero mediante "taglio ali" e determinazione della "soglia di anomalia" con esclusione delle offerte che hanno presentato un ribasso pari o superiore a tale soglia e aggiudicazione al concorrente che ha presentato l'offerta più vantaggiosa per l'Amministrazione?
3) Nel caso in cui si ricorra al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante massimo ribasso sull'elenco prezzi si deve procedere anche in questo caso con il "taglio delle ali" e determinazione "soglia di anomalia"? Come si individua, in questo caso, l'offerta vincente?
4) Per la redazione del Bando e del Disciplinare è possibile utilizzare, opportunamente adattati, gli schemi pubblicati sul sito della Regione Veneto?
5) Quali sono le disposizioni da adottare per la pubblicità del bando?

RISPOSTA

Il servizio www.legge 109-94.it è stato istituito allo scopo di fornire risposte in tempi contenuti su quesiti riguardanti esclusivamente la normativa in materia di lavori pubblici.
In base all’art. 2, comma 1, della Legge 109/1994 (come da ultimo modificato dalla Legge 62/2005), un appalto pubblico per forniture di beni non rientra nella disciplina dei lavori pubblici laddove “i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”: nel caso in oggetto, in particolare, facendosi riferimento a lavori di mera installazione, risultano applicabili le norme di cui al D.lgs. 358/1992 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture).
In particolare, relativamente ai quesiti sub 2) e 3), non essendo applicabile l’art. 21, L. 109/1994, la disciplina in materia di offerte anomale è quella dell'art. 19, commi 2, 3 e 4, del d.lgs. 358/1992; relativamente al quesito sub 4), si deve fare riferimento ai modelli di bando di gara e avvisi di cui all’Allegato 4 del D.lgs. 358/1992, ora soppresso e sostituito dagli schemi allegati al decreto legislativo n. 67 del 2003; quanto al quesito sub 5), si rinvia alle forme di pubblicità regolate dall’art. 5 del D.Lgs.n.358/1992. Relativamente, infine, al quesito sub 1), il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso è previsto (in alternativa a quello “dell'offerta economicamente più vantaggiosa”) dall’art. 19, comma 1, del d.lgs. 358/1992, e la sua determinazione mediante offerta a “prezzi unitari” ne è una delle modalità attuative: pertanto appare compatibile con la procedura in oggetto.


QUESITO-2005-152-1510M

Oggetto: Interessi per ritardati pagamenti

Appalto dei lavori di costruzione depuratore fognature, importo inferiore alla soglia comunitaria: opere interamente finanziate da fondi regionali tramite l'a.t.o. La normativa in materia di LL.PP. prevede tempistiche per la redazione dei certificati di pagamento e per l'effetuazione dei pagamenti conseguenti. E' motivo di impugnazione o di controversie l'inserimento nel bando di gara della clausola che recita "Il calcolo del tempo contrattuale per la decorrenza dei termini per i pagamenti e degli interessi degli eventuali ritardati pagamenti non tiene conto dei giorni intercorrenti tra la spedizione della domanda di somministrazione e la ricezione del relativo mandato di pagamento. Questa stazione appaltante non risponde per eventuali ritardi nella somministrazione del finanziamento" ?

RISPOSTA

L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (cfr. Determinazione n. 5/2002 del 27 marzo 2002), con specifico riferimento alla eventuale computabilità dei tempi della Cassa Depositi e Prestiti ai fini del calcolo del tempo contrattuale medio per la decorrenza degli interessi di ritardato pagamento, ha asserito (ai sensi dell’art. 13, comma 3.2, DL 28.2.1983 n. 55 convertito con legge 26.4.1983 n. 131) che qualora la fornitura di beni e servizi venga effettuata con ricorso a mutuo della Cassa Depositi e Prestiti, “il calcolo del tempo contrattuale per la decorrenza degli interessi di ritardato pagamento non tiene conto dei giorni intercorrenti tra la spedizione della domanda di somministrazione e la ricezione del relativo mandato di pagamento presso la competente sezione di tesoreria provinciale, purché tale circostanza sia stata richiamata nel bando di gara”.
Ciò premesso, la medesima Autorità osserva di seguito che, trattandosi nel caso in esame di “norma derogatoria al generale principio della responsabilità patrimoniale del soggetto che incorre nel ritardo a corrispondere il pagamento, non sembra ad essa applicabile un’interpretazione estensiva” tale da renderla cogente nel settore dei lavori pubblici e comunque al di fuori del caso considerato.


QUESITO-2005-126-1422Bter

Oggetto: Due contratti per unico intervento

Nel bando di gara di trattativa privata, i cui fondi già a disposizione della scrivente provengono da due anni finanziari diversi, è stato precisato che “per l’esecuzione dei lavori si addiverrà alla stipulazione di due contratti distinti che richiederanno per gli stessi due contabilità separate”. Si chiede se sia più corretto stipulare un solo contratto di appalto con l’impresa aggiudicatrice. 

RISPOSTA

Per la risoluzione del quesito relativo alla fattispecie illustrata, decisivo appare il rilievo della previsione nel bando di gara della stipulazione di due separati contratti, sicché appare doversi procedere come da bando e addivenire alla definizione di due distinti regolamenti contrattuali con il medesimo aggiudicatario.
Si sottolinea peraltro, in via generale, che la provenienza dei fondi da due differenti anni finanziari e la conseguente necessità di redazione di contabilità separate, non obbliga di per sé a prevedere nel bando la stipulazione di due contratti per il medesimo intervento. Non appare infatti incompatibile con la situazione rappresentata la prospettazione di addivenire alla stipulazione di unico contratto, purché al suo interno si introduca una opportuna distinzione della regolamentazione del rapporto obbligatorio, con particolare riguardo agli aspetti economico/finanziari, in considerazione della provenienza temporale del finanziamento concesso per le diverse parti di cui l’opera da realizzare si compone.


QUESITO-2005-113-1391Z

Oggetto: Due procedure d'appalto per unico intervento

La Società CAMVO S.P.A deve appaltare i lavori relativi al “Potenziamento delle opere di presa e della centrale di Bovolone”.Il progetto è stato sottoposto all’esame del Servizio Sistema Idrico Integrato e cofinanziato con decreto n. 81 del 18 marzo 2005.L’importo dei lavori ammonta a euro 1.282.233,71 così ripartiti:Comparto filtrazione: ossidatore e filtri euro 271.980,00, controlavaggio per filtri esistenti euro 46.880,00, inverter euro 12.000,00,Vasca di accumulo euro 390.118,92 (opere civili),euro 55.677,00 (opere impiantistiche),Nuovo magazzino euro 182.080,23,Collegamenti idraulici euro 65.986,86,Opere complementari (tombinamento Investita Rossi) euro 53.916,67,Viabilità, verde, recinzione euro 60.112,76 Impianto elettrico euro 13.169,66 (opere civili), euro 75.374,29 (opere impiantistiche),Opere di difficile valutazione euro 33.223,50,Oneri per la sicurezza euro 21.713.82.Vista la necessità di accelerare i tempi sia di appalto che di realizzazione al fine di poter essere operativi per maggio/giugno 2006,si chiede a codesto ufficio quanto segue:la possibilità di procedere a effettuare due appalti separati: il primo relativo alle opere civili, costituite da:vasca di accumulo, nuovo magazzino, opere complementari (tombinamento Investita Rossi), viabilità, verde, recinzione,impianto elettrico,opere di difficile valutazione,oneri per la sicurezza per un importo di circa euro 724.398 il secondo relativo alle opere impiantistiche, costituite da:comparto di filtrazione,vasca di accumulo,collegamenti idraulici,impianto elettrico,opere di difficile valutazione,oneri per la sicurezza per un importo di circa euro 557.835,47.Si rileva di fatto che le opere sono realizzabili in modo autonomo e sono collegate solo nell’ultima fase “collegamenti idraulici”. Eventuali informazioni potranno essere richieste telefonando al numero 0456900337.Il riferimento al nostro protocollo è n. 1588 del 21/07/05.

RISPOSTA

Va preliminarmente osservato che il ricorso a due distinte procedure d’appalto per la realizzazione di un unico intervento, deve essere motivato da ragioni obiettive, adeguatamente dimostrate, al fine di non incorrere in un artificioso frazionamento dell’opera, che aggiri la vigente normativa regionale, nazionale e comunitaria.
Ciò detto, nel caso prospettato nel quesito non si rilevano i presupposti per appaltare separatamente distinte parti dell’opera, che appare costituita da un’unità strutturale e funzionale, ed esecutiva per lo meno nella fase finale relativa ai “collegamenti idraulici”. Non ricorrono infatti nel caso di specie né le condizioni per ripartire l’intervento in “lotti funzionali” ossia in parti aventi una propria funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione delle altre, né condizioni tali da giustificare l’esecuzione dei lavori mediante appalti “separati parziali”, che può trovare giustificazione solo nel caso di interventi che richiedano una particolare specializzazione tecnica od artistica.
Sull’argomento vedasi la recente determinazione n. 5 del 9 giugno 2005 dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.
In merito alle argomentazioni prospettate nel quesito di accelerare i tempi di gara si ricorda che, visto l’importo complessivo dell’opera e quello ipotizzato per i due appalti separati, sussiste comunque l’obbligo di procedere alla scelta del contraente mediante appalto pubblico.


QUESITO-2005-108-1377CVbis

Oggetto: Lavori privati a scomputo degli oneri

Nell'ambito di piani attuati di iniziativa privata di particolare rilievo, è intenzione dell'amministrazione imporre, con convenzione, ai Promotori dei piani interventi a scomputo totale di oneri di urbanizzazione. Trattasi di realizzare tronchi di strade di scorrimento, rotatorie ed altro interessando terreni parte compresi nel perimetro dell'intervento urbanistico, parte di proprietà del Comune o di terzi. Gli importi delle opere da realizzare dal promotore dell'intervento sono variabili da 100.000,00 a 600.000,00 € e non sono inclusi nel programma annuale dei lavori. Si chiede: 1. la realizzazione dell'intervento deve essere assoggettata alla normativa: Legge 109 e successive modifiche ed integrazioni, Legge regione Veneto n. 27 del 07.11.2003, nonché eventuale normativa comunitaria; 2. il promotore può realizzare l'opera con piena autonomia imprenditoriale, con facoltà per il comune di intervenire solo nella fase di collaudo finale dell'opera o in fasi disciplinate nella convenzione che regola l'attuazione del piano urbanistico; 3. nel caso in cui le opere da realizzare dal promotore siano solo parzialmente finanziate con lo scomputo degli oneri e l'Amministrazione comunale intervenga con propri mezzi a coprire il costo dell'intervento vale la stessa risoluzione di cui sopra.

RISPOSTA

1) Ai sensi dell’art. 2, comma 5, L. n. 109/94, nel caso di interventi privati a scomputo totale degli oneri di urbanizzazione, non vi è applicazione della normativa sui lavori pubblici; vi è però l’obbligo di affidamento mediante gara qualora l’importo degli stessi sia singolarmente superiore alla soglia comunitaria, ciò che non ricorre nel caso di specie.
2) Il comune può senz’altro fissare nella convenzione attuativa del piano una serie di prescrizioni riguardanti la fase di esecuzione; esse peraltro devono necessariamente rispondere ad un preciso interesse pubblico, ad esempio imponendo verifiche sulla regolarità del personale impegnato, ecc.
3) Nel caso in cui gli interventi siano realizzati anche con il concorso del contributo finanziario del comune, occorrerà verificare la disciplina applicabile in relazione alle ipotesi normative di interventi privati con finanziamento pubblico (art. 2, c. 2, lett. c, L. 109; art. 2, c. 2, lett. c, L.R. Veneto n. 27/2003)


QUESITO-2005-087-1320Z

Oggetto: Affidamento lavori ad associazione sportiva

Questo ente ha stipulato alcune convenzioni con associazioni sportive per la gestione degli impianti sportivi comunali presenti nel territorio comunale. Gli impianti necessitano di interventi di adeguamento normativo o finalizzati ad una maggiore funzionalità delle strutture (ampliamento). Le associazioni firmatarie sono disponibili a realizzare detti interventi, tramite ditte da loro incaricate, purché l’ente contribuisca nella spesa (il contributo del Comune sarebbe nell’ordine del 70% della spesa, mentre la spesa massima da sostenere presso ciascun impianto sportivo sarebbe nell’ordine di € 350.000,00). Si chiede se per l’affidamento della progettazione e dell’esecuzione degli interventi in questione le associazioni sono tenute al rispetto della legge n. 109/94 (ci sembrerebbe di no visto l’art. 2 comma 2 lettera c) della legge) o comunque della l.r. n. 27/2003, considerato che gli interventi stessi risultano di interesse regionale, per definizione data dall’art. 2 comma 2 lettera c) di quest’ultima legge. Ringrazio e saluto

RISPOSTA

Occorre in premessa precisare che non pare giuridicamente sostenibile l’ipotesi prospettata nel quesito di demandare gli interventi di ampliamento degli impianti sportivi comunali alle associazioni sportive, con le quali sono in essere convenzioni per la gestione degli impianti stessi.
Nel caso di specie, ove appare evidente la natura pubblica dell’opera, la legittimazione all’esecuzione degli interventi è in capo all’amministrazione comunale. L’ampliamento delle convenzioni con le associazioni sportive, al fine di far eseguire gli interventi tramite ditte da loro incaricate, costituirebbe un arbitrario sistema per eludere la normativa per l’affidamento e l’esecuzione di lavori pubblici, ivi compresa la L.R. n. 27/2003, che deve invece trovare integrale applicazione.
Si richiama in tal senso la risposta al QUESITO-2004-10-690V su argomento analogo.


QUESITO-2005-081-1293TB

Oggetto: Situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c.

Appalto n. 1 /2005 - Progetto di “riconversione del sistema irriguo nei Comuni di .......... e .......... – II stralcio” - Il 19 aprile u.s. si e’ tenuta la gara dell’appalto in oggetto, provvedendo all’aggiudicazione provvisoria alla ATI VERDI ( Ndr: I nomi sono di fantasia per una semplicità di informazione) , seguita in graduatoria dalla ATI BIANCHI. In data 3-5 us l’ATI BIANCHI presenta istanza con la quale chiede al CONSORZIO di disporre in via di autotutela l’esclusione dalla gara delle offerte presentate dalle ditte A e B e di aggiudicare l’appalto alla ATI istante per effetto della nuova misura delle offerte anomale. Secondo l’istanza le società A e B “” si trovano in situazione di sostanziale identità e collegamento reciproco, essendo identica la loro compagine sociale e la sede. Da ciò discende che le offerte stesse presentate non sono idonee ad assicurare la reciproca indipendenza e segretezza, con conseguente alterazione della par condicio tra i concorrenti””Dalle verifiche effettuate e’ emerso che: a) le due società hanno la sede nella stessa via e civico; b) i soci delle società sono gli stessi ma con quote ed incarichi diversi: SOCIETA A: socio “a” 10%capitale – socio “b” 90%capitale: il socio “b” e’ amministratore ; SOCIETA B: socio “a” 90%capitale – socio “b” 10%capitale: il socio “a” e’ presidente del C.d.A. costituito da esso ed un terzo. I soci a e b risiedono nella stessa via e civico per cui si suppone siano coniugi (sono stati richiesti chiarimenti alle società interessate). Il bando utilizzato e’ perfettamente conforme allo schema allegato 1B alla DGR 22.12.2004 n. 4152. Allo scrivente CONSORZIO l’istanza (che pare rilevare una situazione di collegamento sostanziale) non appare accoglibile in quanto la situazione delle due società “A” e “B” non sarebbe in contrasto con le dichiarazioni di cui ai punti a.1.1 e a.2 della istanza indicata con la lettera a) alla documentazione amministrativa del disciplinare.

RISPOSTA

L'art. 10, c. 1-bis, legge 109/94, statuisce che non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c., il cui primo comma indica le “condizioni” perché si abbiano società controllate
Il successivo terzo comma individua, invece, le “condizioni” che danno luogo al fenomeno del “collegamento”
Poiché l'art. 10, comma 1-bis, legge 109/94, richiama solo l'ipotesi del “controllo”, l’esistenza di un rapporto di collegamento di altro tipo può condurre alla esclusione delle imprese dalla gara non in modo automatico, ma sulla base di una puntuale verifica posta in essere da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2729).
Tale situazione può ricorrere in tutti i casi in cui si accerti l’esistenza di un collegamento atto ad alterare le risultanze di gara, indipendentemente dal fatto che sia riconducibile alla previsione di cui all’art. 2359 c.c., il quale, basandosi su una presunzione, non consente di escludere la sussistenza di ulteriori ipotesi rilevanti ai fini della alterazione delle risultanze di gara.
Qualora si dimostri che le offerte provengano da un medesimo centro di interessi può procedersi – previo accertamento puntuale delle circostanze di fatto atte a comprovare l’esistenza del suddetto “centro d’interessi” - alla esclusione delle imprese dalla gara mediante l’applicazione diretta (cioè senza la mediazione della lex specialis) dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti [così TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 17.03.2003, n. 466, mentre Cons. Stato, Sez. V., 22.04.2004, n. 2318, afferma che “è opportuno (ndr.: il che significa non necessario) prevedere l’esclusione per le ipotesi in discussione attraverso un’apposita clausola del bando”].


QUESITO-2005-080-1292Zbis

Oggetto: Sopralluogo obbligatorio per la formulazione dell'offerta

Gli schemi tipo Regionali dei bandi di gara per lavori DGRV 4152/2004 prevedono, in sostanza, l'obbligo di sopralluogo (a pena di esclusione) per tutti i lavori di importo superiore a 150.000 euro. Fermo restando che il sopralluogo è in generale utile ed opportuno, si chiede quale sia il presupposto normativo alla base tale disposizione, e se vi sia un margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante, in relazione a particolari tipologie di lavori (asfaltature stradali, estensioni di reti fognarie, ecc.). Formulo la domanda anche a nome di colleghi che si occupano della manutenzione programmata.

RISPOSTA

L’obbligatorietà del sopralluogo, che trova origine già nell’art.1 del DPR 1063/1962, è disciplinata dall’art.71 c.2 del DPR 554/1999, che impone di corredare l’offerta per l’affidamento degli appalti di opere pubbliche con la dichiarazione dei concorrenti attestante “di aver esaminato gli elaborati progettuali …., di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di aver preso conoscenza delle condizioni locali ……..”
Gli schemi di bando tipo approvati con DGRV 4152/04, al fine di poter confidare sulla consapevole partecipazione alla gara delle imprese, codificano le modalità di controllo di avvenuto sopralluogo, imponendo (pena di esclusione) di accompagnare l’autodichiarazione con le certificazioni di presa visione del progetto e dei luoghi rilasciate dalle Stazioni Appaltanti.
Sulla questione la giurisprudenza ha asserito che in presenza di bandi di gara che impongono l’obbligatorietà della visione dei luoghi alla presenza di un tecnico dell’Amministrazione, è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che presenti la sola dichiarazione sostitutiva (Vedasi TAR Basilicata, Sez. Potenza - Sentenza 5 novembre 2004 n. 742 e TAR Lombardia - Brescia - Sentenza 3 luglio 2003 n. 103).
I principi che portano ad un processo di controllo dell’avvenuta presa visione del progetto e dei luoghi sono applicabili anche alle tipologie di lavori prospettate nel quesito, ove una ricognizione attendibile dello stato dei luoghi, del tipo e dell’entità degli interventi necessari, anche se manutentivi, possono consentire offerte formulate con cognizione di causa.
In ogni caso, gli schemi di bando tipo sono strumento cogente per i lavori di “competenza regionale” e riferimento obbligatorio per quelli di “interesse regionale” di cui all’art. 2 c.2 lett. b della L.R.27/03, con possibilità di eventuale scostamento solo con “adeguata motivazione”.


QUESITO-2005-065-1266TC

Oggetto: Costituzione S.P.A.

L'amministrazione comunale intende costituire un nuovo soggetto (Società a capitale interamente pubblico) che si occupi della realizzazione di alcune opere pubbliche nonchè della gestione di una parte del patrimonio. Tale soggetto, pur essendo persona giuridica privata, opererebbe nel regime del diritto pubblico, applicando integralmente la L. 109/94 nelle varie fasi di realizzazione delle opere. La ragione principale della costituzione di tale soggetto è quella di affrontare in modo costruttivo i limiti di spesa imposti agli enti locali con la Legge Finaziaria per il rispetto del c.d. "patto di stabilità". L'attività di tale soggetto sarebbe in ogni caso vincolata a quelle del Comune che la controlla ed opererebbe per qs. ultimo in modo esclusivo. E' possibile procedere secondo i termini esposti? In caso affermativo la Società verrebbe riconosciuta quale stazione appaltante nelle comunicazioni obbligatorie all'Autorità ed all'Osservatorio regionale LL.PP.?

RISPOSTA

E’ difficile dare risposta al quesito in esame, nel breve spazio consentito e sulla base delle scarne informazioni contenute.
Nella sua assolutezza, non sembra possibile dare risposta positiva alla domanda concernente la fattibilità giuridica della “sostituzione” di un Comune con una società di capitali dal primo interamente partecipata nella realizzazione di opere pubbliche e nella gestione di parte del patrimonio.
Infatti, la fattispecie sembrerebbe caratterizzata da una mera “sostituzione” del Comune con la Società, senza che quest’ultima entri in alcun rapporto di strumentalità con le opere di cui si accollerebbe la realizzazione.
Il tutto sembrerebbe dar luogo ad una sorta di “concessione di Stazione appaltante”, espressamente vietata dall’art. 19, c. 3, legge 109/94, salve le eccezioni ivi menzionate, e che esulano dalla fattispecie in esame.
Situazione almeno potenzialmente diversa si avrebbe laddove la Società fosse gestrice, ex art. 113, D. Lgs. 267/2000, di un servizio pubblico locale ed i lavori di cui curasse la realizzazione fossero comunque “connessi” alla gestione del servizio.
Nei limiti in cui l’operazione di costituzione della Società venga considerata legittima, detta Società si configurerebbe o come avente “ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”, ovvero come riconducibile all’art. 113, D. Lgs 267/2000, divenendo in entrambe le circostanze “altro ente aggiudicatore o realizzatore” ex art 2, c. 2, lett. b), legge 109/’94.
Tra le norme non applicabili a tali soggetti non vi è l’art. 4 della Legge Quadro (che, pertanto, devono applicare anche dette Società), il cui comma assoggetta agli obblighi di comunicazione all’Osservatorio anche “gli altri enti aggiudicatori o realizzatori”.


QUESITO-2005-035-1191T

Oggetto: Quesiti diversi

1) è possibile praticare una riduzione sulla parcella presentata da un direttore dei lavori o da un collaudatore nel caso in cui non abbiano espletato in maniera efficiente il loro incarico?
2) la polizza dell'art. 30 comma 4 deve essere chiesta dall'ente appaltante all'impresa affidataria dell'appalto o l'impresa è comunque tenuta ad esibirla all'ente appaltante, senza che quest'ultimo la richieda, una volta eseguito il collaudo? Esiste un decreto che stabilisce l'importo dei lavori per i quali deve essere esibita detta polizza?
3) quando in una gara l'ente appaltante prescrive che la ditta "deve avere eseguito nel quinquennio antecedente alla data della lettera d'invito lavori riconducibili a quelli oggetto dell'appalto", si intendono sia lavori pubblici che lavori privati?

RISPOSTA

1. Il direttore dei lavori ed il collaudatore sono prestatori d’opera professionale, (art. 2229 c.c.) e rispondono dei danni cagionati per la violazione dell’obbligo di diligenza che loro incombe, così come su qualsiasi debitore, a norma dell’art. 1176, c. 2, c.c..
Rispondono anche per colpa lieve, qualora la relativa prestazione non implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà – tali da richiedere una preparazione professionale superiore alla norma – così come prevede l’art. 2236 c.c..
La riduzione delle corrispondenti parcelle, che costituisce una modalità di risarcimento del danno correlato all’inadempienza contrattuale, può essere unilateralmente operata dalla Stazione committente in presenza di clausole che predeterminino le fattispecie fonte di responsabilità contrattuale e le modalità del risarcimento del danno conseguente (ad es. nel caso delle penali per ritardo nell’adempimento).
2. La stipulazione di una polizza indennitaria decennale costituisce un obbligo che incombe sull’appaltatore e che trova fondamento nell’art. 30, c. 4, della legge 109/94, a prescindere da una specifica richiesta in tal senso da parte della Stazione committente.
Il DM 1.12.2000 ha stabilito che detto obbligo operi nei confronti degli esecutori di lavori pubblici d’importo superiore a 10 milioni di DSP (11.847.250 euro), come ribadito anche dal DM 12.03.2004, n. 123, che ha approvato gli schemi di polizze tipo.
3. L’espressione riportata nel quesito non limita il riferimento ai soli lavori pubblici. Si rileva, peraltro, che tale espressione non è coerente con l’art. 1, c. 3, DPR 34/2000 (per i lavori superiori a 150.000 euro), né con l’art. 28 dello stesso DPR (per i lavori pari o inferiori a 150.000 euro). In quest’ultimo caso, lo schema di disciplinare


QUESITO-2005-020-1156T

Oggetto: Integrazione documentazione di gara

Con riferim. al prec. quesito 1047/04 la Commissione ha sospeso la procedura di gara ritenendo di consultare codesto Servizio rivolgendo ulteriore quesito. 2 ditte partecipanti: entrambe conservano elementi dubitativi in quanto la prima non specifica che non ha violato il divieto di intestazione fiduciaria (art. 17, L. 55), commesso gravi infrazioni in materia di sicurezza in possesso dell' Oss. LL.PP., commesso grave negligenza per lavori affidati dal Comune e commesso irregolarità rispetto agli obblighi relativi al pagamento di tasse e imposte e che in fine nel 2004 non ha reso false dichiarazioni (in possesso dell'Oss. LL.PP.); mentre la seconda ha esibito una garanzia fidejussoria con diretto bonifico bancario a favore del Comune accompagnato da lettera di una Banca priva della dichiarazione di "abilitazione nel ramo fidejussioni"; nonché non ha dichiarato se è stata pronunciata condanna passata in giudicato anche per i soggetti cessati dalla carica di amministratori nel triennio antecedente il bando. Entrambe le ditte però hanno dichiarato in questa sede di gara (trattativa privata) seppur sinteticamente e per iscritto, di trovarsi nelle condizioni di poter partecipare ad un bando pubblico in quanto in possesso (esibendolo in atti) di attestazione SOA. Tenuto conto che la Commissione è stata sospesa e riaggiornata per giovedì 17 ore 16 chiedesi cortese risoluzione ai contenuti del presente quesito altresì richiedendo se la Commissione può chiedere integrazione documentaria in corso di gara oppure se il trattanere SOA de-facto assorba alle "manchevolezze" succitate.

RISPOSTA

La procedura descritta nel quesito è una trattativa privata preceduta da gara informale, per la partecipazione alla quale la Stazione appaltante ha predeterminato regole di comportamento.
Sebbene la trattativa privata sia un sistema di scelta del contraente caratterizzato dalla più ampia libertà di forme, ciò non di meno, nel caso in cui sia preceduta da una gara informale, l'amministrazione è tenuta a rispettare rigorosamente - oltre le norme procedurali previste dalla legge ed i principi generali in materia di procedure concorsuali – le regole da essa stabilite nella lettera d'invito (TAR Marche, 27.07.2002, n. 910).
Nel caso di specie, sia la dichiarazione di assenza delle cause di esclusione, sia le caratteristiche della cauzione provvisoria, erano state formalmente richieste dalla Stazione committente nell’invito alla gara ufficiosa.
Ne consegue che i difetti e le omissioni concernenti la predetta dichiarazione, così come l’anomala modalità di costituzione della cauzione provvisoria (nel quesito si parla di “bonifico bancario”, cosa ben diversa dalla fideiussione bancaria), costituiscono inevitabile causa di esclusione dalla gara ufficiosa.
Va, infatti, rilevato che <in presenza di una specifica comminatoria di esclusione, le deficienze documentali non sono sanabili per via di una integrazione da parte della Commissione e, men che meno, sulla scorta della conoscenza “aliunde” acquisita dall'amministrazione nell'ambito di distinte procedure contrattuali; il principio in parola è pacificamente estensibile in tema di gare ufficiose indette per le fattispecie di trattativa privata ex art. 24 l. n. 109 del 1994, posto che l'amministrazione, non dissimilmente da quanto avviene in una gara formale, non può sottrarsi al rispetto delle regole alle quali si sia autovincolata in base alla “lex specialis”> (Cons. Stato, Sez. VI, 18. 12. 1999, n. 2095).


QUESITO-2005-019-1154T

Oggetto: Schema di bando tipo

In relazione a quanto pubblicato nel BURV N. 9 del 25.1.2005 si chiedono chiarimenti in merito ai seguenti punti:
- qualora l'istanza di partecipazione fosse a firma di un procuratore, non è necessario inserire tra i documenti di gara la relativa procura?
- per il calcolo della soglia di anomalia, come ci si comporta nel caso in cui i ribassi offerti presentino più decimali? Il ns. Ente fino a questo momento, riprendendo dall'Autorità di Vigilanza, inserivanel disciplinare di gara "Le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondate all'unità superiorequalora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque"
- per quanto riguarda l'offerta economica in caso di offerta prezzi unitari, la lista delle categorie di lavoro e forniture come dovrà essere bollata dalle ditte concorrenti (una sola marca da Euro 11,00 indipendentemente dal numero di pagine di cui si compone la lista)? Il nostro Ente - in analogia a quanto previsto dall'Autorità di Vigilanza, faceva presentare la dichiarazione bollata con l'indicazione del ribasso percentuale e la lista delle categorie. In caso di discordanza tra ribasso indicato nella dichiarazione e quello riportato nella lista, valeva quello della dichiarazione. Per quanto riguarda le cauzioni da prestare farò una e-mail all'Osservatorio Regionale in quanto l'allegato 2 della delibera G.R. n.4151 del 22.12.2004 dovrebbe riferirsi alla cauzione provvisoria, ma il riferimento all'art.30. c.2 è relativo alla cauzione definitiva.

RISPOSTA

1 - Istanza di partecipazione firmata da un procuratore
Il Bando tipo della Regione nulla dice in merito all’onere di allegazione del documento recante il conferimento di poteri al procuratore, contrariamente a quanto stabilito dal Bando tipo dell’Autorità.
Qualora venga utilizzato il Bando della Regione Veneto non è quindi possibile escludere il concorrente per la mancata allegazione della procura
2 – Arrotondamento delle offerte per il calcolo della soglia di anomalia Neppure su tale argomento si pronuncia il Bando tipo della Regione Veneto.
La giurisprudenza sostiene che nella fase di individuazione dell'offerta più bassa e di esclusione delle offerte ricadenti automaticamente oltre la soglia di anomalia non si può procedere ad arrotondamenti nel calcolo delle medie e della soglia di anomalia, ove il bando di gara non preveda alcunché. (Cons. Stato, Sez. VI, 10.03.2003, n. 1277). E’, quindi, opportuno inserire nello specifico bando la regola concernente l’arrotondamento (così TAR Veneto, Sez. I, n. 2150/03; deliberazione Autorità di Vigilanza n. 114/02
3 – Bollatura offerta prezzi unitari Si richiama la risposta al quesito 2004-126-1015T, ove si è ritenuta coerente con l’ordinamento <la bollatura di 11€ della scheda “sintetica” recante il prezzo offerto e la corrispondente % di ribasso, mentre la lista completa viene assoggettata a bollatura di 0,52 € come atto tecnico (art. 28, Tariffa, Parte II). In fase di stipula del contratto la lista costituente l’offerta va bollata con 11 € ogni 4 facciate, perché assume contenuto negoziale (art. 2 Tariffa, Parte I)>.
Si sottolinea, peraltro, che per attuare detto regime è necessario farne esplicita indicazione nel bando di gara, atteso che il Bando tipo della Regione Veneto non menziona la scheda “sintetica” e si riferisce solo alla lista delle lavorazioni.


QUESITO-2004-140-1062T

Oggetto: Responsabilità del Segretario verbalizzante

Qual'è la responsabilità di un segretario verbalizzante in una commissione di gara? Deve anche il segretario verbalizzante controllare la documentazione presentata dalle imprese, o deve solo limitarsi a trascrivere tutto ciò che emerge nella seduta di gara?

RISPOSTA

La questione posta nel quesito – concernente la portata dell’attività del segretario verbalizzante in una commissione di gara per l’aggiudicazione di un lavoro pubblico e la conseguente sua responsabilità – è stata affrontata in numerose pronunzie giurisprudenziali.
Tali pronunce (da ultimo, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14.4.2004, n. 1845; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.6.2003, n. 7208;) hanno riconosciuto la natura di “atto pubblico” al verbale di gara, con la connessa fede privilegiata e la possibile compromissione della relativa efficacia probatoria soltanto mediante proposizione di querela di falso.
Significative appaiono, in questo contesto, le precisazioni contenute in altre sentenze (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 22.5.2001, n. 2829; TAR Sardegna, 28.3.2001, n. 362), per cui in base all’art. 2700 c.c. <l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti>, e quindi, nel caso del verbale di gara, prova le operazioni compiute dalla commissione, ma non fa altresì fede delle valutazioni da questa compiute, ad esempio sulla documentazione prodotta dai concorrenti, non precludendo l’esperimento di nuove verifiche documentali, pur senza azionare preventivamente la querela di falso.
Si può, quindi, concludere che il segretario verbalizzante è tenuto ad attestare l’attività e gli esiti delle verifiche documentali compiute dai commissari di gara, non anche a prendervi parte attiva.
Qualora attesti circostanze non veritiere, potrebbe dar luogo all’ipotesi di falso ideologico (art. 479 c.p.)


QUESITO-2004-132-1032T

Oggetto: Soglia di anomalia

In merito all'aggiudicazione di una gara di appalto abbiamo 5 offerte ammesse con i seguenti ribassi (0,142- 5,177-5,703-6,923-7,134). La media dei ribassi, dopo il taglio delle ali (0,142 e 7,134), è pari a 5,934. Pertanto l'unica offerta che supera detta media è 6,923, che, a questo punto, matematicamente, coincide con la soglia di anomalia. Si chiede se è corretto interpretare l'art. 21, comma 1bis, escludendo l'offerta corrispondente alla soglia di anomalia ( e quindi pari a 6,923), aggiudicando l'appalto all'offerta di valore immediatamente inferiore (5,703).

RISPOSTA

L’ipotesi di soluzione prospettata nel quesito è corretta, in quanto pienamente in linea con il dettato dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 109/94, come modificato, sul punto, dalla legge 415/98.
Infatti, tale norma stabilisce, al penultimo periodo, che “Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma”.
Ne consegue che ogni qual volta vi sia una sola offerta che eccede il ribasso medio (calcolato previa esclusione dal computo del 10% delle offerte recanti i maggiori ed i minori ribassi), essendovi un solo scarto rispetto al ribasso medio, la somma di quest’ultimo con il predetto scarto non può che far coincidere la soglia di anomalia con l’unica offerta che eccede il ribasso medio.
A differenza di quanto disponeva l’originario testo dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 109/94 - per cui “… l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente comma” – il testo vigente comporta l’esclusione dalla gara anche dell’offerta coincidente con la “soglia di anomalia” e non solo di quelle che la superano.


QUESITO-2004-126-1015T

Oggetto: Bollatura lista costituente l'offerta

In gara d’appalto , la lista categorie lavori , necessaria per bollare la pagina formulare l’offerta, va bollata ogni 4 pagine oppure posso: riepilogativa con € 11,00 - importo totale offerto, ribasso percentuale - e considerare la lista con i prezzi offerti come allegato tecnico e quindi bollare la pagina applicare una marca da bollo da € 0,52 per elaborato; riepilogativa e bollare tutta la lista dell’aggiudicatario in fase di contratto.

RISPOSTA

Sulla questione oggetto del quesito non si sono rinvenuti pronunciamenti dell’Amministrazione finanziaria, che ha, invece, più volte chiarito il regime ai fini del bollo del contratto d’appalto e dei documenti che lo accompagnano ab origine o che ne costituiscono strumenti di gestione.
E’ prassi diffusa esigere la bollatura del modulo offerta con marca da 11€ ogni 4 facciate.
Non sembra, peraltro, che ciò possa fondarsi sull’art. 2 della Tariffa, Parte I, del DPR 642/72, poiché le singole offerte, in quanto tali e se non accompagnate dall’aggiudicazione, non determinano la creazione, modificazione o estinzione del rapporto contrattuale d’appalto.
Al contrario, l’offerta in quanto tale potrebbe essere considerata quale istanza rivolta alla Stazione committente, per ottenere il provvedimento di aggiudicazione: in tal caso la bollatura sarebbe comunque pari ad 11€ ogni 4 facciate, ai sensi dell’art. 3 della citata Tariffa, Parte I.
L’ipotesi prospettata nel quesito non sembra dar luogo a controindicazioni particolari.
Infatti, nella fase di gara vi è la bollatura di 11€ della scheda “sintetica” recante il prezzo offerto e la corrispondente % di ribasso, mentre la lista completa viene assoggettata a bollatura di 0,52€ come atto tecnico (art. 28, Tariffa, Parte II).
In fase di stipula del contratto la lista costituente l’offerta va bollata con 11€ ogni 4 facciate, perché assume contenuto negoziale (art. 2 Tariffa, Parte I).


QUESITO-2004-122-1004V

Oggetto: Computo metrico estimativo

Riferimento al quesito 2004-30-741T. Nell'art. 35 del DPR 554/1999 tra i documenti progettuali sono compresi il computo metrico estimativo definitivo e l'elenco prezzi unitari, mentre l'art. 71 fa riferimento solo al computo metrico (quindi misure senza il relativo prezzo). Nel caso dell'aggiudicazione al prezzo più bassi determinati mediante prezzi unitari si chiede se debbano essere messi a disposizione delle Imprese l'elenco prezzi ed il computo metrico estimativo ovvero il solo computo metrico, vista anche la Deliberazione dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 78/2004 che propende per la seconda ipotesi.

RISPOSTA

La deliberazione dell’Autorità n. 78/2004 ha affrontato il tema in questione, pervenendo alla conclusione che, nel caso di aggiudicazione con il sistema del prezzo più basso determinato mediante offerta prezzi unitari, “la mancata ostensione dell’elenco prezzi, e quindi della parte estimativa, in questo caso non determinerebbe successivamente problemi contrattuali” e che pertanto l’amministrazione possa porre in visione il solo computo metrico (non estimativo). Le scarne e apodittiche conclusioni dell’Autorità non paiono comunque contraddire la piena legittimità del comportamento delle amministrazioni che, anche in tale ipotesi, ritenessero di consentire il libero accesso al computo metrico estimativo, soluzione questa che appare non solo assolutamente in linea con le specifiche disposizioni del Regolamento, ma anche maggiormente aderente ai principi generali in materia di accesso ai documenti amministrativi.


QUESITO-2004-118-985T

Oggetto: Quesito in ordine alla possibilità di subappalto per imprese escluse dagli appalti. Art. 75 dpr n.554/1999

Si prega cortesemente di fornire il proprio avviso in ordine al seguente quesito, riguardante una situazione reale.
L'articolo 75 del DPR 30 agosto 1999, n.412, regolamento di attuazione della legge n.109/1994 (nel testo sostituito dall'art.2 del DPR 30 agosto 2000, n.412), indica le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto per l'esecuzione dei lavori pubblici. Un'impresa (rectius: un imprenditore) è incorso nella causa di esclusione di cui al comma 1, lettera c), del predetto articolo 75, avendo subito una condanna penale per omesso rispetto delle norme in materia di sicurezza nei cantieri di lavoro (condanna per omicidio colposo di un operaio a causa del mancato rispetto delle norme di sicurezza). E' pacifico che l'impresa il cui legale rappresentante ha subito la condanna penale nelle ipotesi del predetto comma 1, lettera c) dell'art. 75, è esclusa dalle gare d'appalto. Domanda: l'Impresa in argomento può ottenere subappalti?

RISPOSTA

L’art. 75 del DPR 554/99 si riferisce alla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni.
Tuttavia, si ritiene che in presenza di una delle fattispecie ivi previste possa non essere autorizzato il subappalto in capo all’impresa (ovvero al titolare, amministratore, direttore tecnico) cui siano riferibili tali fattispecie.
Rilevano a tal proposito:
- l’art. 8, c. 2, L. 109/94, che correla la qualificazione ed i relativi requisiti generali a chiunque esegua, a qualunque titolo (e, quindi, anche come subappaltatore), un lavoro pubblico;
- l’art. 21, c. 2, L. 646/1982, che subordina l’autorizzazione del subappalto all’accertamento, in capo al subappaltatore, dei requisiti soggettivi di qualificazione.
Quest’ultima disposizione consente di interpretare correttamente anche l’art. 18, c. 3, n. 4), legge 55/90, nel senso che non basta il possesso, da parte del subappaltatore, dell’attestazione SOA (verifica statica), ma la Stazione appaltante deve anche accertare il persistere, in capo allo stesso subappaltatore, dei requisiti di carattere generale necessari per la qualificazione (verifica dinamica).
Quanto alla condanna indicata nel quesito, la stessa non riguarda un reato che il Ministero LL. PP. e l’Autorità riconducono all’art. 75, lett. c), DPR 554/99. Potrebbe, invece, rientrare nella lett. e) (gravi infrazioni in materia di sicurezza), purché risulti dai dati dell’Osservatorio.


QUESITO-2004-117-984T

Oggetto: Ipotesi di controllo ex art. 2359 del codice civile

Si prega cortesemente di fornire il proprio avviso in ordine al configurarsi, o meno, delle ipotesi previste dall'articolo 2359 <> del codice civile nella situazione (reale) che di seguito si descrive con nomi di fantasia. Vi sono due imprese costituite nella forma della società a responsabilità limitata. L'impresa PRIMA ha due soci. Il socio Tizio detiene il 70% della quota di capitale e non è titolare di cariche sociali. Il socio Caio detiene il 30% del capitale ed è amministratore unico e legale rappresentante dell'Impresa. L'impresa SECONDA ha tre soci. Il socio Tizio (lo stesso della società Prima) detiene il 70% del capitale e non è titolare di cariche sociali. Il socio Sempronio detiene il 20% ed è l'amministratore unico e legale rappresentante dell'Impresa. Il socio Nevio detiene il 10% del capitale e non è titolare di cariche sociali. Pertanto, Tizio ha la maggioranza assoluta del capitale di entrambe le società. A questo punto sorge il dubbio se le due società siano in situazione di controllo ai sensi dell'art. 2359 del codice civile. A prima vista sembra quasi trattarsi, più che di controllo, di quasi identità. In ogni caso, ciò che è fondamentale conoscere per questo Ufficio è sapere se due Imprese nella condizione sopra descritta possono partecipare alla medesima gara d'appalto, stante il divieto posto per le società in situazione di controllo dall'articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n.109 <>.

RISPOSTA

Le società indicate nel quesito non danno luogo ad un rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.. Infatti, il “controllo” è una situazione che la norma correla al rapporto esistente tra due società, delle quali l’una dispone dei voti sufficienti per influire in modo determinante sulla formazione della volontà assembleare dell’altra.
Peraltro, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV 19.07.2004, n. 5196; Determinazione Autorità Vigilanza 2/2004) configura quale “collegamento sostanziale” l’esistenza di un unico centro decisionale, in virtù di incroci di partecipazioni, di collegamenti tra amministratori, di patti parasociali, o per altre situazioni di influenza notevole. In queste situazioni, le decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse sono, in realtà, riferibili ad una sola persona, ad un solo gruppo di persone o ad una sola società.
Ulteriori situazioni sintomatiche del “collegamento sostanziale” sono, secondo i giudici, le modalità di presentazione dell’offerta (stessa data e medesimo ufficio postale), di costituzione delle polizze fidejussorie (stesso assicuratore ed emissione contestuale), l’identità di sede, indirizzo, numero di telefono.
Qualora si profili l’eventualità di un “collegamento sostanziale”, la valutazione in ordine alle conseguenze sulla procedura di gara va fatta caso per caso, alla stregua della concreta situazione di fatto (Cons. Stato, Sez. IV, 1.10.2004, n. 6370).


QUESITO-2004-99-922

Oggetto: Lavori in "House"

Una società multiservizi ad esclusivo capitale pubblico, la cui attività consiste nella gestione di servizi pubblici locali (quali acquedotto, fognature, rifiuti, illuminazione pubblica, ecc..) a favore di Comuni soci della medesima, riceve in gestione da un Comune il servizio di manutenzione straordinaria dell'impianto di pubblica illuminazione.
A seguito di indagine, è emerso che una parte dell'impianto che interessa alcune vie necessita di una messa a norma, in quanto obsoleto, da eseguirsi inevitabilmente mediante rifacimento. La società che ha ricevuto in gestione l'impianto ha redatto, tramite propri tecnici abilitati ai sensi di Legge il progetto preliminare dei lavori di rifacimento sopracitati.
Può tale società:
1) affidare la futura esecuzione dei lavori a propria società direttamente
controllata (tramite, ad esempio, se possibile, la figura "dell'Appalto in House"), tenuto conto che quest'ultima ha per oggetto sociale la costruzione, gestione, manutenzione, e rinnovo di impianti e reti di distribuzione della energia elettrica e della pubblica illuminazione tramite proprio personale appositamente abilitato ai sensi di Legge?
2) se la sopracitata forma di affidamento non fosse possibile, può, in alternativa, appaltare a terzi con le procedure di Legge tutte le attività ed i lavori, incluse le forniture dei materiali, non compresi nell'oggetto sociale della società controllata (quali scavi, opere edili di vario genere, ecc...), affidando direttamente a quest'ultima solamente la posa, l'installazione ed i collegamenti di tutta la componentistica elettrica (cavi, cablaggi, lampioni, centraline, ecc..)?
3) appaltare in toto ad un soggetto terzo, individuato a seguito di gara d'appalto espletata secondo le procedure della L. 109/94 e ss.mm. e L.R. Veneto 27/2003, tutti i lavori ricompresi nell'intervento progettato?

RISPOSTA

L’opzione n. 3 (appalto di tutte le prestazioni a terzi secondo le procedure di affidamento du cui alla L. n. 109/94 e alla L.R. n. 27/03) è quella che, evidentemente, non si presta a censure di sorta.
Entrambe le altre soluzioni proposte, invece, postulano in misura più o meno ampia una deroga ai principi di libera concorrenza, trasparenza e divieto di discriminazione, attraverso il ricorso all’affidamento (totale o parziale) alla gestione in house.
Tale deroga può ritenersi ammissibile, secondo gli indirizzi giurisprudenziali comunitari, nel rapporto tra pubblica amministrazione e un soggetto controllato sul quale la p.a. esercita la titolarità di poteri pubblici, e ciò sul presupposto che l’attività verrebbe svolta da un soggetto vincolato all’amministrazione da un rapporto di “delegazione interorganica”.
Ma è solo fino a quando la gestione rimane in seno ad una p.a. che la stessa potrà essere attribuita in house.
Essa non potrà invece essere riprodotta all’infinito mediante una serie di ulteriori affidamenti dal soggetto controllato alla propria controllata e così via, proprio per la mancanza di quell’elemento (appunto la titolarità di poteri pubblici) individuato dalla Comunità come determinante per giustificare l’affidamento diretto.


QUESITO-2004-94-914

Oggetto: Requisiti art. 28 del D.P.R. 34/2000

Questo Ente ha recentemente espletato due gare di pubblico incanto per l'affidamento dei lavori di costruzione parcheggi rispettivamente nel Capoluogo e nella Frazione di ............. con importi a base d'asta inferiori a 150.000,00 Euro. Le ditte risultate provvisoriamente aggiudicatarie, sono state invitate, come previsto per legge, a comprovare i requisiti di cui all'art. 28 del D.P.R. 34/2000. Dalla documentazione prodotta, risulta che le due ditte abbiano prevalentemente eseguito, nel quinquennio antecedente il bando di gara, lavori riconducibili alla Categoria OS24 (Opere a verde). La categoria prevalente indicata nei bandi di gara era OG3 (Opere stradali). Il quesito è il seguente: Secondo quanto stabilito all'art. 28 comma 1 lett. a) del D.P.R. 34/2000, alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato adottata in data 18 maggio 2002 (Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza n. 2700 del 18 maggio 2002) e alla luce di quanto espresso dall'Autorità per la vigilanza sui ll.pp. con deliberazione n. 165/11.06.2003, le opere eseguite e certificate dalle ditte provvisoriamente aggiudicatarie, si possono considerare "lavori analoghi" a quelli oggetto dell'appalto?

RISPOSTA

Con riferimento al quesito del 12.08.2004, si ricorda preliminarmente che la partecipazione ad appalti di importo inferiore a 150.000 euro è subordinato al possesso di requisiti ridotti rispetto a quelli del sistema di qualificazione da dichiarare e dimostrare secondo le regole contenute nel DPR 34/2000.
Tra gli altri requisiti l’art. 28 del citato regolamento prevede quello dell’importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare.
Con Circolare n. 182 del 1 marzo 2000 il Ministero dei Lavori Pubblici ha affermato che i lavori eseguiti dovessero avere “caratteristiche similari a quelle che connotano i lavori da affidare”: similarità da intendersi come correlazione tecnica oggettiva con i lavori da eseguire (Ministero Lavori Pubblici circolare n. 823 del 22 giugno 2000). L’Autorità di Vigilanza in data 19 giugno 2002 ha confermato l’indispensabilità di un rapporto di analogia tra i lavori eseguiti e quelli da affidare “intesa come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri “ la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti. Nel merito i lavori eseguiti dall’impresa concorrente devono avere caratteristiche similari a quelle che connotano i lavori da affidare, seppure non esprimibili in termini di categoria secondo il sistema unico di qualificazione e come ribadito dalla delibera n.165/2003 dell’Autorità di Vigilanza, la facoltà interpretativa per la valutazione della minima correlazione tecnica oggettiva fra i lavori eseguiti e da eseguire è in capo alla stazione appaltante.


QUESITO-2004-81-865T

Oggetto: Comunicazione affidamento lavori

Devo inviare la comunicazione di affidamento di lavori di manutenzione in appalto per l'anno in corso agli enti, come previsto dall'art. 7 del Decreto del Ministero dei Lavori Pubblici n. 145 del 19.4.2000. Oltre all'Ispettorato Provinciale del Lavoro, all'Inps, all'Inail, all'Ufficio Distrettuale delle Imposte Dirette e alla Cassa Edile (dove prevista) devo inviare comunicazione anche allo Spisal?

RISPOSTA

La comunicazione allo SPISAL della ULSS territorialmente competente è dovuta qualora debba trovare applicazione l’art. 11 del D. Lgs. 494/96.
In base a tale disposizione, il committente o il responsabile dei lavori, prima dell'inizio dei lavori, trasmette all'azienda unità sanitaria locale e alla direzione provinciale del lavoro territorialmente competenti la notifica preliminare elaborata conformemente all'allegato III dello stesso D. Lgs. 494/96, nonché gli eventuali aggiornamenti, nei seguenti casi:
a) cantieri di cui all'art. 3, comma 3 (cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese, anche non contemporanea, la l'entità presunta è pari o superiore a 200 uomini-giorno, oppure i cui lavori comportano i rischi particolari elencati nell'allegato II;
b) cantieri che, inizialmente non soggetti all'obbligo di notifica, ricadono nelle categorie di cui alla lettera a) per effetto di varianti sopravvenute in corso d'opera;
c) cantieri in cui opera un'unica impresa la cui entità presunta di lavoro non sia inferiore a duecento uomini-giorno.
Copia della notifica deve essere affissa in maniera visibile presso il cantiere e custodita a disposizione dell'organo di vigilanza territorialmente competente e che gli organismi paritetici istituiti nel settore delle costruzioni in attuazione dell'articolo 20 del D. Lgs. 626/94 hanno accesso ai dati relativi alle notifiche preliminari presso gli organi di vigilanza.


QUESITO-2004-71-840

Oggetto: Controvalore EURO D.S.P.

Quale è il valore odierno della soglia comunitaria indicata all'art. 29 della Legge 109/94 nel controvalore in euro di 5000000 di DSP iva esclusa

RISPOSTA

Il rapporto di cambio tra DSP (Diritti Speciali di Prelievo) ed Euro è aggiornato ogni due anni da parte della Commissione UE secondo quanto stabilito dall’accordo CE-WTO-GPA.
La modifica di tale rapporto comporta anche la modifica delle cosiddette “soglie comunitarie” in materia di appalti di lavori, servizi e forniture che sono espresse, come noto, in DSP.
Il Ministero dell’economia, con comunicato pubblicato in data 29.12.1003 sulla GURI n. 300, ha stabilito il nuovo rapporto di cambio valido per il periodo 1.1.04 – 31.12.05.
L’attuale “soglia comunitaria” in materia di appalti di lavori pubblici, pari a 5.000.000 di DSP, corrisponde attualmente a 5.923.624,00 euro.
Nel sito internet della Regione Veneto, nell’area dedicata all’Osservatorio Regionale degli Appalti, è pubblicato l’aggiornamento in euro delle “soglie comunitarie” distinto nei tre settori degli appalti.


QUESITO-2004-10-690V

Oggetto: Affidamento lavori ad associazione sportiva

Si chiede se sia legittimo l'affidamento, da parte del Comune, dell'esecuzione di lavori di ampliamento di impianti sportivi all'associazione sportiva locale, nell'ambito di attività convenzionale per la gestione degli impianti stessi, con un contributo del Comune , in conto capitale, inferiore al 50% del valore delle opere e se, in caso affermativo, l'associazione sia tenuta ad applicare la L. 109/94 per l'esecuzione degli interventi.

RISPOSTA

Non pare che vi siano ragioni giuridiche che possano supportare la scelta di inserire l’ampliamento degli impianti sportivi all’interno della convenzione con la locale associazione sportiva per la gestione degli impianti stessi.
L’allargamento della convenzione infatti – al di là dell’incidenza percentuale del contributo comunale - costituirebbe una surrettizia elusione delle norme sull’esecuzione dei lavori pubblici (quali certamente sono quelli di ampliamento degli impianti sportivi comunali). Cfr. art. 19, comma 0.1, L. 109/94 e det. Aut. Vig. LLPP, n. 22/2002, secondo la quale la disposizione citata “contiene …un’elencazione tassativa dei tipi di contratto ammessi ed esclude, con riferimento alla realizzazione di un lavoro pubblico, l’utilizzazione di differenti moduli negoziali”. La stessa determinazione prosegue “è, pertanto, evidente la conseguente inammissibilità di procedure atipiche per la realizzazione di opere pubbliche o destinate ad un pubblico servizio, atteso che il sistema e le modalità prescelti potrebbero avere finalità o quantomeno produrre risultati elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di opere pubbliche”.
Pertanto nel caso di specie dovrà trovare integrale applicazione la vigente normativa in materia di lavori pubblici, ivi compresa la recente L.R. n. 27/2003 che presenta significativi profili di snellezza negli affidamenti.