Quesiti all'Osservatorio Regionale
Atti tipo
QUESITO-2008-025-2581Z
Oggetto: Schema di contratto
Lo schema tipo di contratto d’appalto regionale ammette la cessione del corrispettivo, nel rispetto dell’art. 117 d.lgs 163/2006; d’altra parte, il medesimo schema prevede l’accredito della somma su un conto corrente bancario: si chiede se sia accettabile la cessione del credito, presentata da un Consorzio d’Imprese, aggiudicatario di un appalto, in favore della consorziata esecutrice dell’opera, ovvero l’accredito delle somme sul conto corrente intestato alla medesima consorziata esecutrice.
RISPOSTA
L’art. 117 del D. Lgs. 163/2006, che peraltro ripropone l’art. 26, comma 5, della legge n. 109/94 e l’art. 115 del DPR 554/99, disciplina la cessione dei crediti nell’ambito degli appalti pubblici in maniera esaustiva e con una serie di deroghe rispetto alla regolamentazione codicistica. Ai sensi della citata norma la cessione del credito non può avvenire nei confronti di qualunque soggetto, ma esclusivamente a favore dei seguenti soggetti a ciò legittimati: “banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa”. Ne consegue che consorzio in questione non può cedere il proprio credito all'impresa esecutrice.
Relativamente alla seconda possibilità prospettata, si evidenzia che è il consorzio che stipula il contratto di appalto con l'Amministrazione e che assume quindi l'impegno contrattuale di eseguire i lavori. I pagamenti dei lavori eseguiti vanno quindi effettuati a favore del Consorzio, che emetterà regolari fatture, e che successivamente, sulla base dei propri ordinamenti statutari, provvederà al pagamento alle consorziate esecutrici.
Quesito-2007-075-2423B
Oggetto: Verifica successiva alle operazioni di gara.
A seguito della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4840 del 17 settembre 2007, si chiede se sia corretto modificare come segue il paragrafo 4 della sezione "Verifica successiva alle operazioni di gara" del Disciplinare tipo elaborato dalla Regione per i lavori pubblici: "Qualora tali verifiche non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione dell'aggiudicatario provvisorio, con conseguente esclusione dello stesso dalla gara, si procederà alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente, eventuale, nuova aggiudicazione".
RISPOSTA
La disposizione dell’art. 10, comma 1 quater della L. 109/1994, ora riprodotta nell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, ha formato oggetto di contrapposte interpretazioni da parte delle giurisprudenza. Secondo il più recente indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato, espresso nella sentenza richiamata nel quesito (Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840), si procede all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara, classificatisi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria, non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni.
Peraltro, una attenta lettura della pronuncia induce a ritenere che occorre comunque distinguere tra annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, al quale si procederà anche quando solo il primo classificato assuma la condotta sanzionata dalla norma, e rideterminazione della soglia di anomalia, che avrà luogo esclusivamente quando entrambi i concorrenti non abbiano fornito la prova richiesta, ovvero confermato le dichiarazioni rese sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
Vista pertanto la genericità della formulazione del disciplinare tipo regionale, ove la stazione appaltante intenda aderire all’orientamento giurisprudenziale testè richiamato, appare opportuno l’inserimento della specificazione che si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia unicamente quando entrambi i partecipanti alla gara, classificatisi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria, non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni.
QUESITO-2007-034-2170B
Oggetto: Autentica di delega.
Si chiede un parere in ordine all'esatta individuazione del "pubblico ufficiale" legittimato ad autenticare la delega al dipendente incaricato di effettuare il sopralluogo e prendere visione del progetto come da previsione di cui al punto a.3.2)- "un dipendente della stessa, munito a tal fine di specifica delega con firma autenticata - dello schema del bando regionale (All.B Dgr/CR 155/2006) Si fa presente che, a parere del Segretario Generale da me consultato, detta delega avente natura negoziale, sembrerebbe autenticabile esclusivamente da un notaio. Si chiede se possibile di rispondete con una certa urgenza. Nel ringraziare per l'attenzione si porgono cordiali saluti.
RISPOSTA
Il punto a.3.2) dello schema di bando di gara regionale, si limita a richiedere che la delega al dipendente incaricato del sopralluogo e della presa visione dei progetti debba essere “autenticata”, senza specificare il soggetto competente all’autenticazione e comunque senza entrare nel merito delle modalità di attestazione della sottoscrizione del delegante.
Si tratta difatti di aspetti di carattere generale, che esulano dalla materia “lavori Pubblici” disciplinati da disposizioni civilistiche, sulla cui interpretazione appare più propriamente titolato ad esprimersi l’organo che svolge funzioni “notarili” nell’ambito dell’Ente.
Ad ogni buon conto, in applicazione dei suddetti principi generali ed ipotizzando che la delega sia conferita nella forma della scrittura privata autenticata, apparendo eccessivo nel caso di specie il ricorso all’atto pubblico notarile, si richiama l’attenzione sulla regola di cui all'art. 2703 c.c., laddove prevede cha la sottoscrizione possa essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (es. cancelliere del tribunale, Ufficiale dello Stato civile).
La disposizione va poi letta in combinato disposto con il D.P.R. 445/2000 che detta anche le regole per la legalizzazione della firma (in particolare si richiama quanto previsto dell’art. 30 del testo unico in materia di documentazione amministrativa).
QUESITO-2007-020-2103C
Oggetto: Dichiarazione allegata all'offerta ai sensi dell'art. 90, comma 5, del DPR 554/99.
Si chiede se in un appalto da stipulare solo a misura sia necessario o meno chiedere, tra la documentazione allegata all'offerta economica, la "Dichiarazione allegata all'offerta ai sensi dell'art. 90, comma 5, del DPR 554/99" e se il fatto che, seppur richiesta nel Bando e Disciplinare di gara, questa non venga inserita possa essere motivo di esclusione dalla gara.
RISPOSTA
La Dichiarazione allegata all'offerta ai sensi dell'art. 90, c. 5, DPR 554/99 è prescritta, a pena di inammissibilità, per i soli contratti d’appalto “a corpo”, o “parte a corpo e parte a misura”: così prevede la citata norma del Regolamento 554.
Ciò corrisponde anche a quanto chiarito nei Bandi tipo adottati dalla Regione, esplicitamente predisposti per gli appalti, statisticamente più ricorrenti, “parte a corpo parte a misura”, considerando che – fino all’entrata in vigore del d. lgs. 163/2006 – gli appalti “a misura” erano previsti solo per determinate ipotesi: ci si confronti con quanto riportato nelle Note esplicative agli Schemi di Bando, Parte Seconda, n. II, di cui alla dgr n. 4152/2004.
La ratio dell’adempimento di cui all’art. 90, c. 5, risiede nell’assicurare, in caso di corrispettivo “a corpo”, l’invariabilità del prezzo convenuto, che deve rimanere tendenzialmente fisso.
Nel caso di corrispettivo “a misura”, invece, la Dichiarazione ex art. 90, c. 5 è irrilevante, dal momento che in queste fattispecie la somma prevista nel contratto può variare, in più o in meno, secondo la quantità effettiva di opere eseguite.
Tutto ciò premesso, codesta Amministrazione avrebbe dovuto espungere dal proprio Bando e Disciplinare di gara la richiesta della Dichiarazione allegata all'offerta ai sensi dell'art. 90, comma 5, del DPR 554/99: nel caso di specie essa dovrà quindi intendersi tamquam non esset, con nessuna conseguenza per l’ammissione o meno delle offerte.
QUESITO-2006-111-2002Z
Oggetto: Presa visione del progetto e sopralluogo.
In presenza di un bando di lavori pubblici che prevede che pena di esclusione, alla presa visione del progetto saranno ammessi esclusivamente: 1)il legale rappresentante dell'impresa; 2) un dipendente della stessa, munito a tal fine di specifica delega con firma autenticata; 3) il direttore tecnico dell'impresa risultante dall’attestazione rilasciata dalla SOA. Si chiede se possa essere ammesso un soggetto dotato di procura generale o di procura speciale per la presa visione e, se si, se lo stesso deve essere dipendente dell'impresa?
RISPOSTA
La prescrizione contenuta nel bando oggetto del quesito, peraltro presente anche nei bandi tipo regionali approvati ai sensi dell’art. 27 c.6 della L.R. 27/2003, là dove consente che la presa visione del progetto venga effettuata “esclusivamente” dal legale rappresentante, da un dipendente munito di delega o dal direttore tecnico, intende limitare l’espletamento di tale obbligo a soggetti che ricoprano un ruolo di rappresentanza od operativo nell’ambito dell’impresa concorrente.
Ciò posto, può ritenersi assimilabile ai soggetti indicati nelle disposizioni del bando, e quindi ammissibile alle attività di presa visione, un eventuale procuratore generale o speciale purchè lo stesso sia munito dei necessari poteri di rappresentanza e sia titolare di cariche o qualifiche all’interno dell’impresa concorrente, riportate nella Certificazione Camerale, tali da legittimarne i poteri. Il sopralluogo effettuato dal procuratore avente un ruolo all’interno dell’impresa non altera la “par condicio” tra i concorrenti ed assicura all’Amministrazione identiche garanzie di quello effettuato dagli altri soggetti elencati nel bando.
Al contrario non può essere ammesso al sopralluogo alcun soggetto estraneo all’impresa (quali i soggetti di ditte che svolgono tali prestazioni per conto terzi) pur se in possesso di procura, attesa la citata clausola prescrittoria del bando.
QUESITO-2006-040-1739M
Oggetto: Presa visione del progetto e sopralluogo.
Il disciplinare al bando tipo della Regione Veneto prevede che, alla presa visione del progetto ed al sopralluogo, sono ammessi esclusivamente: il legale rappresentante dell'impresa, un dipendente della stessa munito di delega con firma autenticata, il direttore tecnico. Si chiede se tale elenco sia tassativo, o se siano ammissibili anche persone estranee all'impresa, munite di procura speciale. Si chiede inoltre se la "delega" al dipendente debba essere "autenticata" da notaio, o da funzionario comunale, o nelle forme dell'art. 38 DPR 445/2000, considerato che il Ministero dell'Interno ha espresso il parere (su Italia Oggi del 4/3/05) che l'amministrazione locale non sia legittimata ad autenticare le firme apposte sugli atti di natura negoziale tra privati, conforme decisione del Consiglio di Stato sez. V 9/5/2000 n. 2668, che ha affermato che in una gara d'appalto pubblico legittimamente il bando prescrive l'autenticazione della sottoscrizione, da parte di un notaio, della delega alla presentazione dell'offerta, trattandosi di atto negoziale tra privati.
RISPOSTA
La previsione di cui agli “Schemi di bandi di gara per l'appalto di lavori
pubblici della Regione Veneto” (Allegato alla D.G.R. N. 4152 del 22/12/2004),
secondo cui “al sopralluogo e alla presa visione della documentazione di
progetto saranno ammessi esclusivamente” il legale rappresentante dell'impresa,
un dipendente della stessa munito di delega con firma autenticata e il direttore
tecnico, va interpretata alla luce dell’art. 27, comma 6, L.R. 27/2003, secondo
cui detti schemi “si applicano ai lavori pubblici di competenza regionale e
costituiscono riferimento obbligatorio per i lavori pubblici di interesse
regionale di cui all’articolo 2, comma 2, lettera b)”. Non si ritiene pertanto
consentita l’ammissione di soggetti estranei all’impresa nel caso di lavori
pubblici di competenza regionale di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), mentre la
formulazione “riferimento obbligatorio” di cui alla seconda ipotesi va
interpretata sulla base della previsione contenuta nell’art. 9, comma 4, della
L.R. 27/2003, laddove si precisa (con riguardo agli schemi di bando per
affidamento di incarichi professionali) che eventuali variazioni rispetto agli
schemi di bando “devono essere motivate dalle medesime stazioni appaltanti”.
Quanto alla seconda questione, in seguito all’introduzione delle norme sulla
semplificazione della documentazione amministrativa, ai fini dell’autenticazione
di deleghe a dipendenti dell’impresa si deve ritenere sufficiente, ai sensi
dell’art. 38, comma 3, DPR 445/2000, che esse siano “sottoscritte e presentate
unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del
sottoscrittore”, non richiedendosi pertanto l’intermediazione di un notaio
QUESITO-2005-135-1466B
Oggetto: Schema tipo di contratto
In riferimento allo schema tipo di contratto d'appalto per i lavori pubblici di interesse regionale approvato con DGR n. 2121 del 2.8.2005, si richiede se è obbligatorio per l'ufficiale rogante allegare, al momento della stipula del contratto, l'offerta presentata dall'appaltatore e il capitolato speciale d'appalto oppure se è possibile, sulla base di motivate esigenze di semplificazione documentale, richiamare i suddetti documenti senza materialmente allegarli e dunque senza assoggettarli all'imposta di bollo.
RISPOSTA
Lo schema di contratto d’appalto approvato con D.G.R. n 2121/2005, in attuazione
di quanto previsto dall’art. 34 della L.R. 27/2003, costituisce riferimento
“obbligatorio” per i soggetti che realizzano lavori di interesse regionale. Come
esplicitato dalla norma medesima, i predetti soggetti, possono apportare delle
variazioni nell’utilizzare il documento in argomento, con l’unico onere di dare
conto delle ragioni per le quali si è inteso discostarsi dallo schema approvato
dalla Regione.
Nella fattispecie, rispetto alla possibilità, prospettata nel quesito, di
derogare al testo del provvedimento allegato alla D.G.R. n 2121/2005, che non si
limita ad un richiamo del capitolato speciale e dell’offerta prezzi ma li
prevede espressamente come allegati allo stesso, motivando la modifica con il
richiamo ad esigenze di semplificazione, anche in considerazione della
possibilità di evitare in tal modo l’assoggettamento all’imposta di bollo,
occorre puntualizzare che la norma regionale va applicata comunque nel rispetto
della normativa fiscale vigente in materia di imposta di bollo.
Sotto questo profilo, si rinvia alla risoluzione della Agenzia delle Entrate n.
97/E del 27 marzo 2002, nella quale si specifica il trattamento ai fini
dell’imposta di bollo di tutti i documenti relativi all’esecuzione di opere
pubbliche. Con particolare riguardo ai documenti in oggetto, nella predetta
risoluzione si precisa che essi sono soggetti all’imposta di bollo fin
dall’origine, ai sensi dell’art. 2 della Tariffa, parte prima, allegata al
D.P.R. n. 642 del 1972.
QUESITO-2005-030-1176V
Oggetto: Quesiti sullo schema di bando regionale
Quesiti sui nuovi schemi di bandi approvati con DGR 4152 del 22.12.2004:
1) ISTANZA DI AMMISSIONE ALLA GARA Al punto a.1.1) si prevede che il
titolare/legale rappresentante/procuratore dichiari "che non ricorre, nei
confronti del concorrente e delle persone fisiche sopra indicate, alcuna delle
cause di esclusione dalle gare per
l'affidamento di lavori pubblici di cui all'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999,
n. 554". Si chiede se è sufficiente acquisire la sola autocertificazione da
parte del titolare/legale rappresentante/procuratore che sottoscrive l'istanza
di ammissione, seppure riferita anche agli altri soggetti (altri soci/legali
rappresentanti/direttori tecnici), senza dover materialmente acquisire anche
l'autocertificazione di questi ultimi. Sempre in materia di autocertificazioni
da rendere per partecipare alla gara, si chiede perché manchi ogni riferimento
alla normativa antimafia e alle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della L.
27.12.1956, n. 1423.
2) CAUZIONE PROVVISORIA Al punto f) si prevede che "La Stazione Appaltante mette
a disposizione dei richiedenti l'elenco dei fideiussori inottemperanti così come
pubblicato nell'apposito sito internet dell'Osservatorio Regionale". Stante
l'impossibilità di accedere al servizio sull' anzidetto sito internet, si chiede
se per poter ottemperare al disposto dell'art. 30, comma 7, della L.R. 27/2003,
si deve attivare la convenzione a pagamento con INFOPLUS e, in caso contrario,
come è possibile verificare quali sono i fideiussori inottemperanti.
3) GARANZIE Considerato che con DGR n. 4151 del 22.12.2004 sono stati approvati
gli schemi delle polizze previste dagli artt. 30 e 35, comma 2, della L.R.
27/2003 (ovvero cauzione provvisoria e cauzione definitiva), si chiede se per la
polizza di assicurazione danni si può continuare ad utilizzare gli schemi di cui
al D.M. 123 del 12.03.2004.
RISPOSTA
1) Negli schemi di bando si è optato per la dichiarazione unica resa dal
titolare/legale rappresentante, che attesta l’assenza di cause di esclusione non
solo per sé, ma anche per gli altri soggetti investiti della legale
rappresentanza e della direzione tecnica. Ciò costituisce un’indubbia
semplificazione, anche per evitare le difficoltà di raccogliere firme da
soggetti che possono essere lontani o addirittura usciti dall’impresa (per
dimissioni o altro). Tale autocertificazione, riguardando le cause di esclusione
di cui all’art. 75 Reg., si estende evidentemente anche alla normativa antimafia
(art. 75 lett. b).
2) Per la consultazione dell’elenco dei fidejussori inottemperanti, le relative
informazioni potranno essere acquisite anche rivolgendosi agli uffici
dell’Osservatorio regionale LLPP
3) Non c’è dubbio che, in quanto gli schemi di polizza approvati dalla G.R.,
riguardando solo tre fattispecie (cauzioni provvisoria e definitiva, garanzia ex
art. 35, c.2), non incidono sugli ulteriori schemi di garanzie di cui al DM
123/2004, che pertanto sono integralmente mutuabili anche per gli appalti
disciplinati dalla L.R. n. 27.
QUESITO-2005-017-1146V
Oggetto: Modifiche allo schema di bando regionale
Si chiede se in sede di predisposizione del bando di gara per l’appalto di lavori il Comune possa apportare modifiche allo schema di bando approvato dalla Regione del Veneto con D.G.R. n. 4152/22.12.2004, in quanto la l.r. n. 27/2003 (all’art. 27 comma 6) non prevede espressamente tale possibilità, che invece è contemplata per altri schemi quali quello di contratto d’appalto e di capitolato speciale d’appalto. Si chiede, inoltre, dove trovi riscontro negli schemi di bando di gara la disposizione di cui all’art. 30 comma 5 della l.r. n. 27/2003 che prevede, per un periodo di due anni dall’entrata in vigore della stessa legge regionale (e cioè fino al 10.1.2006), la riduzione del 25% della cauzione provvisoria a favore delle imprese munite della dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale. Riduzione che tuttavia, come è stato anche precisato nello schema di bando tipo, potrà essere usufruita -dal 1.1.2005- (cioè dalla data in cui va a regime il sistema di qualità aziendale per le imprese con classifica III) solo da parte delle imprese in possesso della classifica II. Si chiede, poi, se per coerenza -seguendo il ragionamento poc’anzi illustrato- nel bando di gara debba essere precisato che a decorrere dallo stesso 1.1.2005 la riduzione del 50% della cauzione non vale più per le imprese cui è obbligatoriamente richiesto il certificato di qualità aziendale.
RISPOSTA
La possibilità di apportare modifiche allo schema di bando tipo deve ritenersi
ammessa, ancorché non espressamente prevista dalla legge, allorquando si tratti
di modeste integrazioni o precisazioni di disposizioni del bando ovvero quando
ciò si renda necessario a seguito di sopravvenute modifiche normative, nelle
more del loro recepimento negli schemi di bando regionali.
La previsione della durata limitata della riduzione della garanzia del 25% per
il concorrente in possesso della dichiarazione della presenza degli elementi
della qualità non si trova – come è comprensibile - nel testo del bando bensì
nelle Note Esplicative che degli schemi di bando costituiscono parte integrante
(Cap. 3, par. b.3) Per quanto riguarda l’ultimo punto, il tema è già stato
affrontato e risolto sia dal Ministero delle Infrastrutture (nota 10/10/03), sia
dall’Autorità per la vigilanza (det. 31/12/03, n. 21), affermando che nella
situazione a regime la riduzione delle garanzie diviene beneficio di carattere
generale in quanto il legislatore ha ritenuto che la certificazione di qualità
può, almeno in parte (cioè per il 50%) sostituire le garanzie previste dalla
legge. Sicché la riduzione delle cauzioni si applica a tutte le fattispecie
senza limiti di tempo e indipendentemente dal fatto che la certificazione di
qualità sia divenuta requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare.