Quesiti all'Osservatorio Regionale
Cauzione provvisoria e definitiva
QUESITO-2010-035-3523Z
Oggetto: Diversi quesiti
Questo comune ha pubblicato un Bando di gara per l’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO INTEGRATO INERENTE LA GESTIONE, L’ESERCIZIO, LA MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA, L’ESECUZIONE DI AMPLIAMENTI DEGLI IMPIANTI DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE DEL TERRITORIO COMUNALE, IVI COMPRESA LA FORNITURA DI ENERGIA ELETTRICA. Nel bando di gara si è omesso di chiedere la cauzione provvisoria del 2%? Si chiede pertanto: 1. Se il Bando di gara è comunque regolare. 2. Se la cauzione provvisoria è obbligatoria anche quando non è prevista nel Bando di Gara? E se è obbligatoria, si devono escludere le offerte che non hanno presentato la cauzione provvisoria, oppure è possibile richiedere l'integrazione alle Ditte che non l'hanno presentata? 3. Nel caso in cui non sia possibile pubblicare il bando senza la cauzione provvisoria, la gara deve essere annullata? Si chiede inoltre se: La cooptazione prevista dall’Art. 95 del D.P.R. 554/99 regolamento di Applicazione della L. 109 (quindi per lavori pubblici) e’ applicabile anche per gli appalti di servizi come nel nostro caso. Se NO va accettata comunque l’offerta della mandante che comunque possiede i requisiti previsti dal Bando o va esclusa tutta l’A.T.I.?
RISPOSTA
Va premesso che la cauzione provvisoria, il cui istituto è reso obbligatorio dall’art. 75 del D. Lgs. 163/06 per tutte le tipologie di gara, assolve alla funzione di coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, e risulta indispensabile a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale. La mancata previsione nel bando di gara della cauzione provvisoria lo rende quindi illegittimo.
Ciò posto, nel caso in cui i termini per la presentazione delle offerte non siano ancora scaduti, si può ipotizzare di integrare il bando, prorogando contestualmente la data per la presentazione delle offerte.
Ove invece i termini fossero scaduti, l’omissione del bando non pare essere colmabile con un semplice rinvio alla norma di legge, attraverso un processo di eterointegrazione, ammettendo le imprese che abbiano prodotto la cauzione provvisoria ed escludendo le altre, come prospettato nel quesito.
L’Amministrazione dovrebbe invece valutare di procedere all’annullamento d’ufficio di tutta la procedura, in via di autotutela, o, in alternativa, valutare se risulti fattibile l’ipotesi di una integrazione documentale, ammessa da alcuni orientamenti giurisprudenziali (ad es. Consiglio di Stato. Sez. V, 12/2007), nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici.
Quanto all’applicabilità in via analogica dell’istituto della cooptazione agli appalti di servizi, si sottolinea che, secondo la direttiva 2004/18, nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non può ad essi essere imposta una determinata veste giuridica. In tal senso si è pronunciato il Consiglio di Stato (sent. 2010/06 sez. VI) riconoscendo la possibilità di ricorso alla cooptazione per un’impresa concorrente ad un appalto di servizi. Infine, essendo un diritto dell’impresa scegliere la forma di partecipazione, non pare necessaria l’espressa previsione nel bando di tale facoltà.
QUESITO-2010-026-3438Z
Oggetto: Garanzie previste per servizio
L'Amministrazione intende affidare, per le stagioni invernali dei prossimi tre anni, il servizio di sgombero neve e spargimento materiali antisdrucciolo lungo le Strade Provinciali al fine di garantire la sicurezza agli utenti delle strade. Tale servizio sarà affidato a delle Imprese locali, dislocate su tutto il territorio provinciale ed adeguatamente attrezzate che garantiranno la reperibilità dei mezzi e del personale. Verrà pubblicato un avviso per la selezione delle Imprese e sulla base delle richieste pervenute sarà poi redatto un apposito elenco. L'attivazione degli interventi avverrà mediante provvedimento predisposto dal Dirigente. Quali cauzioni devono essere richieste alle Imprese stesse (polizza CAR, cauzione definitiva, polizza rata di saldo, altro.......?) e per quali importi, dal momento che non si può conoscere preventivamente l'ammontare degli interventi che verranno eseguiti?
RISPOSTA
Da quanto esposto nel quesito, si ipotizza che l’Ente intenda procedere a norma dell’art. 125 c. 10 e 11 del D.lgs. 163/2006 (acquisizione in economia), previa formazione di un elenco di soggetti qualificati tra i quali selezionare gli operatori economici da consultare per l’effettivo affidamento del/i servizio/i.
Si rileva comunque che, indipendentemente dalla tipologia di gara che l’Ente intenda porre in essere, a norma dell'art. 29 del D.lgs. 163/06, il valore del servizio da affidare va sempre stimato preventivamente, pur tenendo conto, nel caso di specie, dell’alea determinata dall’andamento stagionale.
Pertanto, trattandosi di servizi, vanno richieste le garanzie previste dagli artt. 75 e 113 del D. Lgs. 163/2006 (cauzione provvisoria e cauzione definitiva), calcolate sulla base degli importi presunti del valore dell’appalto, fatte salve, nel caso di affidamento in economia, eventuali specifiche disposizioni stabilite dal regolamento interno dell’Ente. Non appaiono invece dovute la polizza CAR ex art. 129 c.1 D.lgs. 163/06 e la polizza sulla rata di saldo ex art. 141 c.9 D.lgs. 163/06, in quanto garanzie richieste esclusivamente per gli appalti qualificabili come lavori pubblici.
QUESITO-2010-020-3416M
Oggetto: Cauzioni per lavori di somma urgenza
Nel caso in cui un'Amministrazione provveda ad affidare ad un'Impresa dei lavori di somma urgenza per la salvaguardia della pubblica incolumità, ai sensi dell'art. 191 comma 3 del D.Lgs. n. 267/2000 e dell'art. 147 del D.P.R. 554/99, quali cauzioni devono essere richieste all'Impresa stessa (polizza CAR, cauzione definitiva, polizza rata di saldo, altro ....)?
RISPOSTA
Per rispondere ai quesiti proposti occorre aver presente la funzione delle diverse forme di garanzia e la conseguente indefettibile esigenza che eventuali soluzioni alternative comunque non pregiudichino o indeboliscano la tutela della p.a.
Ciò premesso, pare di poter affermare che, stante la natura di affidamento fiduciario “in forma diretta” dei lavori di somma urgenza (art. 147, comma 2, DPR 554/99), non ricorrano le ragioni che sono alla base della costituzione della cauzione provvisoria.
Quanto invece alla cauzione definitiva e alla polizza a garanzia della rata di saldo, pur non prevedendo la legge limiti di sorta alle cauzioni, è da ritenersi che l’amministrazione possa valutarne la non necessarietà solo qualora l’ammontare garantito risulti così esiguo che, anziché costituire reali garanzie per la p.a., esse si traducano in appesantimenti burocratici non giustificati dalla modestia degli importi.
Analoga considerazione si ritiene infine di poter formulare in relazione all’eventuale costituzione di una polizza Car specifica per il singolo intervento, qualora l’importo di questo ed i rischi che dallo stesso possono scaturire possano essere adeguatamente “coperti” dall’assicurazione generale dell’impresa.
QUESITO-2009-058-3202Z
Oggetto: Durata della cauzione provvisoria.
Buongiorno, si inoltra la presente richiesta per un Vs. parere in merito alla seguente fattispecie: L’Azienda ULSS _______ ha indetto gara a procedura aperta per la fornitura di “Sistemi per la manipolazione e somministrazione dei farmaci antiblastici antitumorali”. Il Capitolato Speciale d’Appalto (Cauzione provvisoria) prevedeva che l’offerta fosse corredata, pena l’esclusione dalla gara, da una garanzia pari al 2%. La cauzione provvisoria doveva, tra l’altro, pena l’esclusione: -avere una durata non inferiore a 365 giorni dalla data ultima di presentazione dell’offerta. -essere corredata dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113 del D. Lgs. 163/2006, qualora l'offerente risultasse affidatario. La data ultima di presentazione delle offerte era il 29/09/2009. All’apertura dei plichi delle Ditte partecipanti, si è riscontrato quanto segue: - due ditte hanno presentato una polizza fideiussoria che, quanto alla durata, rinvia alle condizioni generali allegate, le quali riproducono il testo del D.M. 123 del 12/03/2009, che prevede, tra l’altro, la validità di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione dell’offerta, senza precisare quindi una data di inizio e cessazione della polizza. Nelle polizze viene, viceversa, precisata la data di decorrenza e la data di scadenza ai fini del calcolo del premio. In un caso la durata del premio è di un anno, a decorrere dalla data ultima di presentazione dell’offerta (29/09/2009). Nell’altro caso il premio viene pagato per circa 7 mesi, dunque inferiore all’anno. Il Seggio di gara, ritenendo che in entrambi i casi le garanzie prestate non siano idonee, ha escluso le Ditte dalla gara. Si chiede, pertanto, se l’Amministrazione abbia correttamente disposto l’esclusione.
RISPOSTA
L’art. 75, c. 5 del D. Lgs. 163/2006, nel disporre che la cauzione provvisoria deve avere validità per "almeno" 180 giorni, introduce la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere, nel bando o invito, una garanzia di durata minore o maggiore, in relazione alla necessità di ogni singola gara. Detta eventualità non era prevista nella schema di polizza tipo approvato con D.M. 123/2004, in vigenza della L. 109/04, la cui modulistica peraltro può essere ancora utilizzata, pur con i dovuti adattamenti alle intervenute disposizioni, attraverso la produzione di eventuali appendici alla Scheda Tecnica base.
Ciò premesso, con riferimento al caso di specie, va innanzitutto verificato se la maggior durata della cauzione provvisoria, prevista nel capitolato speciale d’appalto, sia fatta propria dal bando e coincida con i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta.
Nel caso affermativo e quindi la durata della garanzia di 365 gg costituisca lex specialis di gara, occorre poi distinguere tra le due fattispecie oggetto del quesito.
Per il concorrente che ha prodotto una polizza con durata del premio di un anno, decorrente dalla data di presentazione dell’offerta, andrebbero valutate le clausole della polizza nel loro complesso, ricorrendo eventualmente all’art. 46 del D. Lgs. 163/06, chiedendo chiarimenti al concorrente al fine di verificare, senza pregiudicare la par condicio dei partecipanti, se la durata del premio coincida con l’effettiva durata della garanzia e quindi sia idonea a coprire il periodo di validità richiesto dal bando (vedasi in tal senso il parere n.54 del 23/04/2009 dell’AVCP).
Nel secondo caso si condivide invece l’operato esposto nel quesito, non avendo la polizza sufficiente copertura temporale, neppure se prevedesse, alla scadenza del premio, la possibilità un eventuale rinnovo su richiesta della S.A. (In tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 11/5/2009 n. 2885)
QUESITO-2009-056-3174Z
Oggetto: Riduzione del 50% della polizza per la classifica III
Cortesemente chiedesi a Codesto Spettabile Servizio chiarimenti in ordine all’applicazione della riduzione (art. 40, c. 7 del D.Lgd. 163/’06) del 50% della polizza fidejussoria e della cauzione definitiva per i lavori appartenenti alla III classifica, stante il termine del periodo transitorio indicato all’allegato B del d.P.R. 34/2000 (obbligo della certificazione). Conseguentemente si chiede se tale riduzione sia – ora – solo da applicarsi per i lavori (…servizi e forniture) appartenenti alla I e II classifica per i quali sussiste la facoltatività della certificazione.
RISPOSTA
L’obbligo del possesso della certificazione di sistema qualità da parte delle imprese esecutrici di lavori pubblici per classifiche pari o superiori alla III, disposto dall’art. 4 e dall’allegato B del DPR 34/2000, è a regime sin dal 1 gennaio 2005.
Ora, ben dopo tale data, il legislatore, con gli artt. 40 c.7, 75 e 113 del D. Lgs 163/2006, ha previsto la riduzione delle cauzioni provvisorie e definitive per le imprese in possesso di certificazione di qualità, non ponendo alcuna limitazione all’applicazione di detto beneficio, relazionata ai requisiti di qualificazione per gli appalti di lavori pubblici di cui al citato DPR 34/00.
Detta riduzione deve pertanto ritenersi un beneficio di carattere generale, applicabile a tutte le imprese partecipanti a gare di lavori pubblici (appartenenti a qualsivoglia categoria e classifica) di servizi e forniture, considerato che la certificazione di qualità costituisce già di per sé una garanzia che, almeno in parte, e cioè al 50%, sostituisce le cauzioni di cui all’art. 75 e 113 del D. Lgs. 163/2006.
Va precisato che la questione sulla possibile applicazione della riduzione delle cauzioni per le imprese esecutrici di lavori pubblici con qualificazione pari o superiore alla III, limitatamente al periodo transitorio antecedente l’entrata a regime dell’art 4 e dell’allegato B del DPR 34/2000, è stata già dibattuta, con eguali conclusioni, in vigenza della Legge 109/94, dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (v. nota prot. Bl/3077del 10/10/2003) e dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (v. determina n. 21 del 3.12.2003).
QUESITO-2006-100-1950B
Oggetto: Norme speciali
Dovendo predisporre un bando di gara di lavori per un importo di Euro 2.800.000,00 si chiede di sapere se esistono delle norme speciali per la costituzione del deposito cauzionale definitivo da parte di cooperative e consorzi di cooperative.
RISPOSTA
In relazione al quesito prospettato, non paiono rintracciarsi nella normativa vigente disposizioni di carattere speciale disciplinanti l’istituto della cauzione definitiva in deroga alla normativa di ordine generale, regionale e statale, applicabile agli appalti pubblici di lavori.
QUESITO-2006-025-1671B
Oggetto: Ammissione con riserva
IL BANDO DI GARA TIPO DELLA REGIONE, PREVEDE L'IMPEGNO DI COSTITUIRE CAUZIONE DEFINITIVA PER L'IMPORTO DETERMINATO A NORMA DELL'ART. 30, COMMA 3, DELLA LEGGE 27/03 E NEL CASO NE RICORRANO I PRESUPPOSTI A NORMA DEGLI ARTT. 41 COMMA 4 E 42 COMMA 2 DELLA L.R. 27/03 IN CASO DI AGGIUDICAZIONE. DIVERSE DITTE HANNO PRESENTATO CAUZIONE PROVVISORIA SECONDO LO SCHEMA TIPO 1.1 SCHEDA TECNICA 1.1 IMPEGNANDOSI A COSTITUIRE CAUZIONE DEFINITIVA AI SENSI DELL'ART. 30 COMMA 2 LEGGE 109/94. QUESITO: 1) E' POSSIBILE AMMETTERE TALI DITTE CON RISERVA, CHIEDENDO DI INTEGRARE, PRIMA DELLA APERTURA DELLA OFFERTA ECONOMICA, LA POLIZZA CON IDONEA APPENDICE AI SENSI DELLA NORMATIVA REGIONALE, IN QUANTO IL BANDO NON PREVEDE ESPLICITAMENTE L'ESCLUSIONE?
RISPOSTA
La decisione della stazione appaltante di ammettere con riserva una ditta che ha
presentato documenti di gara relativi all’impegno a costituire la cauzione
definitiva non conformi alle prescrizioni della lex specialis, laddove si
richiamano le modalità di determinazione del relativo importo dettate dal
combinato disposto degli articoli 30, 41 e 42 della L.R. 27/2003, deve essere
assunta tenendo conto in primo luogo della clausola dello schema di bando
approvato dalla Regione del Veneto con D.G.R. 4152/2004, riferita alla
“RICEZIONE DELLE OFFERTE”, nella quale si “avverte che si farà luogo
all’esclusione dalla gara di tutti quei concorrenti ... per i quali manchi o
risulti incompleta o irregolare la documentazione richiesta.”.
Si sottolinea comunque che, a prescindere dalla espressa previsione della
comminatoria dell’esclusione dalla gara, per consolidata giurisprudenza (vedi
es. TAR Lazio, sez. III, 31 maggio 2002, n. 5055), l’integrazione documentale è
consentita nei limiti del rispetto della par condicio tra i concorrenti, sicché
risulta preclusa alla s.a. la possibilità di richiedere documenti nuovi oltre il
termine fissato dal bando.
QUESITO-2006-005-1594Z
Oggetto: Riduzione cauzione definitiva dopo stipula contratto
Una impresa aggiudicataria di un appalto di € 350.000 ha depositato la cauzione definitiva di valore pari al 18,805% dell'importo del contratto, essendo priva della certificazione ISO 9000. Dopo la stipula del contratto, l'aggiudicataria stessa ha comunicato di aver ottenuto, in data successiva alla gara, la certificazione di qualità ISO 9001/2000, recepita anche nel certificato SOA. Si chiede pertanto se sia possibile adeguare la cauzione definitiva alla nuova situazione, riducendola del 50%, ai sensi dell'art. 30, comma 5, L.R. 27/2003.
RISPOSTA
Va premesso che la cauzione definitiva, preordinata ad assicurare la stazione
appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione di
ogni obbligazione contrattuale, ha efficacia dalla data di stipula del contratto
d’appalto, come previsto sia dallo schema tipo 1.2 allegato al DM 123/04, sia
dallo schema di polizza tipo della Regione Veneto, approvati con DGR n. 4151 del
22.12.2004.
Il beneficio della riduzione della cauzione, previsto dall’art. 30 della L.
109/94 e smi e dall’art. 30 della L.R. 27/03, può pertanto essere riconosciuto
solo qualora il possesso della certificazione di qualità venga conseguito e
dimostrato prima della stipulazione del contratto (in tal senso vedasi
Deliberazione Autorità di Vigilanza n. 175 del 19/06/2002).
QUESITO-2005-119-1415T
Oggetto: Regolarizzazione documentazione di gara
Questa Amministrazione ha indetto un pubblico incanto per opere di manutenzione straordinaria degli impianti elettrici. Il disciplinare di gara alla lettera f) prevedeva quanto segue: cauzione provvisoria, pari al 2% dell'importo complessivo dell’appalto, costituita esclusivamente mediante fidejussione bancaria o polizza fidejussoria assicurativa o fidejussione rilasciata da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D. Lgs. n. 385/93, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del Tesoro, Bilancio e Programmazione economica. A prescindere dalla forma di costituzione prescelta, la cauzione provvisoria deve essere corredata dall’impegno di un istituto bancario o di una compagnia di assicurazioni o di uno dei predetti intermediari finanziari a rilasciare la fideiussione costituente la cauzione definitiva per l’importo determinato a norma dell’art. 30, comma 3, della L.R. 27/03 e, nel caso ne ricorrano i presupposti, a norma degli artt. 41, comma 4 e 42, comma 2, della stessa L.R. 27/03, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La Commissione di gara ha riscontrato che alcune cauzioni, fatte secondo lo schema di cui al D.M.123 del 12/03/2004, erano prive dell’impegno a rilasciare la fideiussione costituente la cauzione definitiva per l’importo determinato a norma dell’art. 30, comma 3, della L.R. 27/03 e, nel caso ne ricorrano i presupposti, a norma degli artt. 41, comma 4 e 42, comma 2, della stessa L.R. 27/03, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La Commissione, ritenendo che ciò configurasse un'irregolarità sanabile, ha ammesso le ditte con riserva di regolarizzare. Vorrei sapere se la Commissione ha agito correttamente, oppure doveva escludere le ditte.
RISPOSTA
Dalla lettura del quesito non è chiaro se l’adempimento costituito dalla
“dichiarazione d’impegno” con i contenuti indicati nel bando di gara (e
richiamante l’art. 30, comma 3, l’art. 41, comma 4, e l’art. 42, comma 2, della
L.R. 27/03) fosse accompagnato dalla espressa previsione (nel bando)
dell’esclusione dalla gara dei concorrenti che non vi avessero puntualmente
provveduto.
Nel caso di espressa previsione in tal senso, l’esclusione costituirebbe atto
dovuto per la Stazione appaltante, cui non è consentito disapplicare la lex
specialis (Cons. Stato, Sez. IV, 9.12.2002, n. 6675).
Nel caso in cui, invece, la prescrizione non fosse accompagnata dall’esplicita
comminatoria dell’esclusione, l’ammissione “con riserva” dei concorrenti che non
abbiano prodotto la dichiarazione conforme al bando, ai fini di una successiva
regolarizzazione, appare comunque discutibile.
Infatti, la prevalente giurisprudenza afferma che “la regolarizzazione trova
ingresso essenzialmente quando si tratta di porre rimedio a incertezze o
equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando ... o comunque
presenti nella normativa” (Cons. Stato, Sez. V, 4.02.2004, n. 364) e che “il
potere dell’amministrazione appaltante di invitare i privati alla
regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara non è
esercitabile in presenza di una prescrizione chiara del bando e della pacifica
inosservanza di questa da parte di un concorrente, atteso che in tale ipotesi
l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio
della <par condicio>...” (Cons. Stato, Sez. V, 25.01.2003, n. 357).
Si ritiene, pertanto, che nella fattispecie oggetto del quesito la decisione più
corretta fosse l’esclusione dei concorrenti che avessero presentato una
dichiarazione d’impegno del fideiussore non conforme alle indicazioni
(certamente non ambigue o contraddittorie) del bando di gara.
QUESITO-2005-067-1269TC
Oggetto: Riduzione cauzione in presenza di elementi significativi....
In relazione alla prossima entrata in vigore della legge n. 62/2005, si chiede conferma dell'inapplicabilità della Vostra risposta al quesito 2005-1-1092T. In altre parole, indipendentemente da quanto disposto dalla L.R. 27/2003 e dal valore dell'appalto, con la legge 62/2005 la riduzione della cauzione opererà nella misura del 50% sia in presenza di certificazione di qualità che di dichiarazione di possesso di elementi significativi e correlati del sistema di qualità.
RISPOSTA
La sopravvenienza dell’art. 24, comma 1, della legge 62/05 (legge comunitaria
2004) nulla modifica rispetto alle spiegazioni offerte nella risposta al quesito
2005-01.
A prescindere dall’evidente incongruità (e, perfino, scorrettezza lessicale)
della nuova versione dell’art. 8, comma 11-quater, della legge 109/94 - che di
fatto sembra confermare che la riduzione del 50% spetti solo alle imprese
certificate, e non anche a quelle munite della sola dichiarazione – resta
indubbio che tale disciplina non può ritenersi, nel suo insieme, “norma
principio”, come tale vincolante per il legislatore regionale.
Ne consegue che resta integralmente vigente ed applicabile la disposizione
regionale contenuta nell’art. 30, comma 5, della L.R. 27/03.
QUESITO-2004-64-829V
Oggetto: Fidejussione art. 35, c. 2 L.R. 27/2003
L'art. 35, c. 2, LR 27/2003 prevede - nei casi contemplati al c. 1 - che
l'appaltatore costituisca fidejussione pari alla differenza tra l'importo
contrattuale e l'offerta economica del secondo classificato. E' necessaria una
fidejussione separata aggiuntiva a quella contrattuale o le due possono essere
cumulate in un unico documento?
Il quesito è posto per l'apparente diversità nella scadenza delle stesse in
quanto per la garanzia contrattuale della L. 109, la stessa è svincolata
all'emissione del certificato di collaudo provv./cre e comunque non oltre 12
mesi dall'ultimazione dei lavori ..
RISPOSTA
La garanzia definitiva di cui agli artt. 30, c. 2, della L. 109/94 e 30, c. 2,
della LR n. 27/2003 e l’ulteriore garanzia contrattuale di cui all’art. 35 LR n.
27/2003 sono due garanzie distinte e debbono pertanto essere contenute in due
distinti documenti.
Si tratta infatti di garanzie diverse per:
a) funzione e finalità; b) importo; c) scadenza; d) clausole; e) condizioni per
l’escussione.
Legittimamente quindi la pubblica amministrazione può pretendere
dall’appaltatore che l’ulteriore garanzia contrattuale prevista dall’art. 35 LR
n. 27/2003 sia contenuta in un documento distinto e separato rispetto alla
fidejussione costituita a titolo di cauzione definitiva.
QUESITO-2004-32-746T
Oggetto: Tetto massimo importo cauzione
E'previsto un tetto massimo percentuale per la cauzione definitiva? Mi spiego: devo aggiudicare un appalto ad una ditta che ha offerto il 39% di ribasso sull'importo a base di gara e mi trovo quindi a chiedere, se non sbaglio, il 48% di cauzione definitiva sull'importo dei lavori. E' esatto o mi posso limitare a chiedere solamente il 10%, visto che si tratta di una ditta aggiudicataria di un appalto simile l'anno scorso ?
RISPOSTA
La risposta al quesito in oggetto è negativa.
Infatti, la normativa – sia di fonte statale (art. 30, comma 2, legge 109/94),
sia di fonte regionale (art. 30, commi 3 e 4, L.R. 27/03) – nel prevedere
incrementi della percentuale “base” della cauzione definitiva rispetto
all’importo dei lavori di contratto, in ragione dell’entità del ribasso offerto
dal concorrente rimasto aggiudicatario, non fissa alcun “tetto” all’incremento
dell’aliquota “base”.
Nel caso di specie, pertanto, la cauzione definitiva dovrà essere pari al 58%
dell’importo contrattuale (e non 48% come erroneamente indicato nel quesito).
Infatti, a fronte di un ribasso del 39%, ai 10 punti di intervallo tra il
ribasso 10% ed il ribasso 20% corrispondono + 10 punti (10x1), mentre ai 19
punti di intervallo tra il ribasso 20% ed il ribasso 39% corrispondono + 38
punti (19x2): la percentuale complessiva è pertanto (valore “base” 10 + 10 + 38)
= 58%.
QUESITO-2004-31-745T
Oggetto: Chiarimenti sull'importo lavori da garantire
Chiarimento sull'art.30 L.109/1994, "Garanzie e coperture assicurative". I commi 1 e 2 di tale articolo stabiliscono le percentuali rispettivamente del 2% per la cauzione provvisoria e del 10% per la cauzione definitiva, da calcolarsi sull'importo dei lavori. Che cosa si intende per "importo dei lavori"? L'importo a base d'asta dedotto il ribasso; oppure l'importo a base d'asta dedotto il ribasso e aggiunti gli oneri per la sicurezza; oppure l'importo a base d'asta dedotto il ribasso, aggiunti gli oneri per la sicurezza e aumentato dell'Iva al 20%?.
RISPOSTA
Con riferimento all’espressione “importo dei lavori” - cui l’art. 30, comma 1,
della legge 109/94, correla la percentuale (2%) da utilizzare per la
determinazione della cauzione provvisoria ed il successivo comma 2 correla la
percentuale (10%, salvi incrementi correlati all’entità del ribasso offerto) da
utilizzare per la quantificazione della cauzione definitiva – si precisa che:
1) relativamente alla cauzione provvisoria, il riferimento deve intendersi al
valore complessivo dei lavori (base d’asta più oneri della sicurezza), al netto
dell’IVA, che non viene in rilievo quale posta di danno nel caso di mancata
stipula del contratto;
2) relativamente alla cauzione definitiva, il riferimento deve intendersi al
valore complessivo di contratto (importo dei lavori al netto del ribasso d’asta,
cui vanno aggiunti gli oneri della sicurezza), cui è corretto (anche se non vi
è, a tal proposito, uniformità di comportamenti delle Stazioni committenti, né
vi sono specifiche norme sul punto) sommare il valore dell’IVA (attesa la
funzione della cauzione, che è anche quella di garantire a fronte di somme
pagate in più, ex art. 101, comma 2, del DPR 554/99).