Quesiti all'Osservatorio Regionale

Contratti misti

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QUESITO-2010-034-3508Z

Oggetto: Servizi di energia

Il Comune ha affidato per un importo annuo presunto di 300.000,00 il servizio energia degli edifici comunali a una ditta che, oltre a tale servizio, effettuerà, a proprie spese, lavori di messa a norma e riqualificazione degli impianti preventivati in ca € 900.000,00. Si pongono due quesiti: - al fine di stabilire l’ammontare della garanzia definitiva di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, è corretto considerare che l’importo contrattuale sia pari all’importo annuo presunto di 300.000,00 moltiplicato per la durata dell’appalto?; - tale contratto deve qualificarsi come misto ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 e pertanto è soggetto anche alle norme dettate in materia di contratti di lavori pubblici (es. art. 110 del DPR 554/1999, artt. 126 e segg. DLgs 163/2006)?

RISPOSTA

Ai fini dell’inquadramento normativo, gli appalti per i “servizi di energia” di edifici pubblici, che in genere prevedono la fornitura dell’energia, la conduzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti, si qualificano come appalti misti, cui è applicabile la disciplina richiamata nell’art. 14 del D.Lgs. 163/06. Ai sensi di detta norma ed in particolare del combinato disposto dei commi 2 e 3, gli appalti in argomento, avuto riguardo all’oggetto principale dedotto nel contratto, si configurano generalmente come appalti di servizi. Tuttavia i lavori, indipendentemente dalla loro forma di finanziamento, devono essere eseguiti da soggetti qualificati (art. 15 D. Lgs. 163/06) e devono seguire la relativa normativa nella fase esecutiva, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto.

Relativamente alla cauzione definitiva, a norma dell’art. 113, comma 1 del d.lgs. 163/06, il suo ammontare deve essere calcolato sull’importo contrattuale complessivo, comprensivo di tutte le prestazioni, e va svincolato, ad avanzamento della prestazione, con le modalità del comma 3 del medesimo articolo. Nel caso di specie l’ammontare del contratto su cui computare l’importo della cauzione dovrebbe essere dato dall’annualità presunta (che si presuppone ricomprenda il reintroito dell’investimento effettuato dall’appaltatore per l’esecuzione delle opere) moltiplicata per gli anni di durata del contratto.

Appare comunque opportuno ricordare che le valutazioni sulla normativa applicabile al contratto da affidare vanno effettuate dalla Stazione Appaltante antecedentemente all’espletamento della procedura per la selezione del contraente e vanno rese note nella procedura stessa sia ai fini della qualificazione, sia ai fini della successiva esecuzione.

QUESITO-2010-011-3349B

Oggetto: Contraente generale

Questo ente sta studiando alcuni bandi per la progettazione definitiva ed esecutiva con successiva realizzazione e manutenzione per venti anni di impianti fotovoltaici, tramite locazione finanziaria ex art. 160-bis del D.Lgs. n. 163/2006. Si chiede se alla gara in oggetto possono partecipare indistintamente i seguenti soggetti: a) soggetti finanziatori autorizzati ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 ossia: - banche iscritte nell’albo di cui all’art. 13 del D,Lgs. n. 385/1993; - intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui agli artt. 106 e 107 del D.Lgs. n. 385/1993; - banche o società finanziarie aventi sede legale in altri Stati dell’Unione Europea, abilitati, nei rispettivi Paesi di origine all’esercizio dell’attività di locazione finanziaria ed in possesso dei requisiti e delle autorizzazioni ad operare nell’ambito del mutuo riconoscimento; b) soggetti di cui alle lettere a), b), c), d), e), f) e f-bis) dell’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006; c) raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari ex art. 2602 c.c. tra i soggetti di cui alle lettera a) e b) anche se non ancora costituiti, in cui il mandatario sia un soggetto realizzatore; d) contraenti generali di cui all’art. 1632, co. 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006. In caso di risposta affermativa si chiede se ciascun partecipante debba possedere sia i requisiti di carattere finanziario, che tecnico ed organizzativo anche avvalendosi eventualmente della formula dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006. Ed altresì, se il contratto che si andrà a sottoscrivere con l’aggiudicatario, indipendentemente dalla natura dello stesso sia un contratto di locazione finanziaria. Sarebbe ipotizzabile predisporre un bando che imponga l’obbligo di partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di concorrenti anche se non ancora costituiti, composti dai soggetti di cui alle suddette lettere a) e b) escludendo, quindi, dalla partecipazione i contraenti generali?

RISPOSTA

La locazione finanziaria di cui all’art. 160 bis DLgs 163/06 è un contratto misto, di lavori e di servizi finanziari, che, per definizione normativa è qualificato appalto pubblico di lavori.

Peraltro, il suddetto criterio dell’assorbimento non si estende alla disciplina della qualificazione nei contratti misti, essendo necessario il possesso dei requisiti di capacità prescritti per ciascuna prestazione dedotta nel contratto (art. 15 DLgs 163/06).

In tal senso, occorre distinguere tra soggetti affidatari di pubblici contratti, e modalità con cui possono essere soddisfatti i prescritti requisiti.

In relazione al primo aspetto, il realizzatore può rivestire una qualsiasi delle forme giuridiche previste dall’art. 34, mentre il finanziatore deve essere in ogni caso autorizzato a termini del DLgs 385/93.

In merito ai requisiti di qualificazione, la norma sembra considerare, per l’eterogenea natura dei soggetti in questione, due distinte modalità per soddisfare i requisiti.

La prima modalità è data dalla costituzione di un’ATI: secondo i principi generali, la qualità di mandatario dovrebbe essere assunta dal soggetto che esegue la prestazione prevalente, nella fattispecie il realizzatore, salvo definire le modalità di prosecuzione del rapporto con il finanziatore, successivamente al collaudo dell’opera.

La seconda modalità prospettata, cioè l’avvalimento, è all’opposto prevista dal c. 4bis dell’art. 160bis, limitatamente all’ipotesi in cui il finanziatore, che partecipa da solo alla gara, si avvale della capacità di un soggetto realizzatore, e non viceversa.

Appare comunque possibile escludere nel bando l’affidamento a contraente generale, atteso che non si tratta di un soggetto ulteriore a quelli indicati dall’art. 34, ma di un particolare sistema di affidamento, che presuppone una differente impostazione della gara stessa, con le modalità ex artt. 176 e 177.

Infine, quello che si va sottoscrivere, non può che essere un contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche.

QUESITO-2008-080-2880B

Oggetto: Quesiti diversi

La nuova formulazione dell'art. 160-bis prevede espressamente la partecipazione alla gara per l'affidamento di una locazione finanziaria dei seguenti soggetti: 1) solo soggetto finanziatore; 2) ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; 3) contraente generale. Si chiede:

a) si devono intendere superate le problematiche sollevate in passato in merito alla possibilità che banche e intermediari finanziari potessero assumersi rischi cd. atipici quali quelli inerenti la costruzione di un'opera pubblica?

b)il soggetto finanziatore, per partecipare da solo alla gara, deve fare riferimento all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006?

c) quanto sopra comporta che il contratto da stipulare sarà necessariamente unico, tra stazione appaltante e aggiudicatario (sia esso un solo soggetto finanziatore oppure un'ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore o ancora un contraente generale) con conseguente abbandono della prassi di stipulare, in caso di ATI, due distinti contratti, uno di locazione finanziaria tra stazione appaltante e soggetto finanziatore e uno di appalto di lavori tra stazione appaltante e soggetto realizzatore?

RISPOSTA

Per la risoluzione dei quesiti posti occorre partire dall’esatta configurazione giuridica della locazione finanziaria di opere pubbliche. Essa è riconducibile alla nozione di contratto misto (di appalto di lavori e di servizi finanziari) dove, per definizione normativa (mediante specifica applicazione dei criteri di cui all’art 14, c. 2, del DLgs 163/06) l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori, salvo che questi ultimi rivestano carattere meramente accessorio rispetto al contratto medesimo (art 160 bis, c. 1, Codice contratti).

Pertanto, in base al criterio codicistico dell’assorbimento, il contratto deve essere considerato unitariamente, con applicazione della disciplina del contratto al quale appartiene l’elemento di maggior rilievo, anche sotto il profilo della stipulazione e del soggetto affidatario del contratto (sia esso il solo soggetto finanziatore, un ATI, o un contraente generale). Difatti, l’art 160 bis si riferisce, a seconda dei casi, all’“offerente”, ovvero all’“aggiudicatario”, nonostante il c. 3 del citato articolo introduca un regime speciale di responsabilità nel caso di ATI tra soggetto finanziatore e soggetto esecutore.

Peraltro, il suddetto criterio non si estende alla disciplina della qualificazione nei contratti misti, essendo necessario il possesso dei requisiti di capacità e di qualificazione prescritti per ciascuna prestazione prevista nel contratto (art. 15 DLgs 163/06).

Nella fattispecie, l’art. 160 bis, c. 4 bis, inserito dal DLgs 152/08, prescrive i requisiti del soggetto finanziatore e le modalità attraverso le quali il soggetto finanziatore stesso ovvero il contraente generale può dimostrare la disponibilità dei mezzi ad eseguire l’appalto, riferendosi in termini generali alla possibilità di “avvalersi” della capacità di altri soggetti. Tale richiamo non può pertanto non essere letto nel senso di consentire al soggetto finanziatore il ricorso all’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art 49 del Codice.

QUESITO-2007-037-2232B

Oggetto: contratto misto senza procedura ad evidenza pubblica

In un fabbricato composto di numerosi appartamenti concessi in locazione dall’ATER - ente pubblico economico, si deve convertire l’impianto centrale di riscaldamento da gasolio a metano. Una ditta specializzata ha offerto di progettare ed eseguire l’opera, compresi i servizi di manutenzione dell’impianto e fornitura del metano, in cambio di: contributo economico dell’ATER per circa il 63% del costo del nuovo impianto, e maggiorazione del costo del metano in misura pari al differenziale di costo rispetto al gasolio, a carico degli inquilini, fino al residuo ammortamento dell’impianto. Poiché la fornitura, decisa con deliberazione dell’assemblea degli inquilini in forza dell’art. 23 L.R. 10/96, avrebbe un costo nettamente superiore a quello del lavoro, a carico dell’Ater, si chiede se il contratto possa essere affidato senza ricorso alle procedura di evidenza pubblica previste dal D.Lgs 163/2006.

RISPOSTA

La disciplina applicabile ai contratti misti, come quello descritto nel quesito, si rinviene nell’art. 14 del D.Lgs. 163/2006, che, ai fini della qualificazione della tipologia contrattuale, attribuisce rilevanza all’oggetto principale dedotto nel contratto, come si evince, per la fattispecie in esame, dal combinato disposto dei commi  2 e 3 del predetto art. 14.

Spetta dunque alla stazione appaltante individuare l’oggetto principale del contratto, sulla base dei criteri enucleati dall’art. 14 del D.Lgs. 163/2006, tenendo conto che il criterio della prevalenza economica è ritenuto recessivo allorché la prestazione economicamente più rilevante presenti carattere “meramente accessorio”, avuto riguardo all’interesse perseguito.

Ciò premesso, il richiamo alla disciplina in materia di contratti misti non appare peraltro dirimere la questione prospettata, ove si consideri che l’art. 14 è preordinato a definire quali siano le regole (se relative a lavori o a servizi o a forniture) da applicare, e non a stabilire se si debba o no fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica.

Sotto questo profilo,  appare necessario  stabilire chi sia l’affidatario delle prestazioni e titolare del relativo rapporto contrattuale, (il condominio o l’ATER) atteso che solo l’ATER è considerato ente aggiudicatore, e in quanto tale tenuto all’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, a prescindere dalla circostanza che sopporta solo in parte l’onere dell’intero intervento.

Giova comunque ricordare che l’affidamento di un contratto misto non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative a lavori, servizi e forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto (art. 14, c. 4, D.Lgs. 163/2006).

QUESITO-2006-084-1886C

Oggetto: Contratto di leasing

Si richiede di conoscere, nel caso di contratto in Leasing stipulato da una Azienda Sanitaria, il soggetto giuridico a cui la normativa pone in capo l'obbligo di nomina del Direttore dei Lavori (DPR 554/99) e del Responsabile dei Lavori e del Coordinatore per la sicurezza (d.lgvo 494/96). Nel caso specifico trattasi di contratto misto (fornitura in opera con ristrutturazione dei locali) per la acquisizione di una Risonanza Magnetica. In particolare, se sia corretto individuare quale "Committente" la società di Leasing, con conseguente onere di nomina e pagamento dei sopra individuati soggetti e delle derivanti prestazioni professionali. Quanto sopra anche alla luce: * dell'art. 6 comma 1 della L.R. 27 (RUP obbligatorio anche per contratti misti) * art. 2 - comma 1), lettera .c) del D.lgvo 494/96 (per le OO.PP.in RUP è anche " Responsabile dei Lavori") * art. 3 comma 4), del D.lgvo 494/96 (il "Responsbaile dei Lavori " nomina il Coordinatore per la esecuzione".

RISPOSTA

La qualificazione giuridica del contratto di cui al quesito, nonostante sul punto non sia chiaro, pare avere come oggetto prevalente la fornitura, rispetto a cui, i lavori - funzionali alla messa in opera della Risonanza Magnetica - dovrebbero essere come tali accessori, secondo quanto constatabile anche nella pratica di contratti similari.
Pertanto è dalla surrichiamata qualificazione del contratto che si ricostruiscono gli obblighi di nomina delle figure individuate dal quesito; non dalla locazione finanziaria (il leasing) che risulta essere la modalità con cui si acquista la disponibilità del bene (in ispecie, la Risonanza Magnetica).
Se così dovesse essere, si ritiene che, stante anche l'intervenuta entrata in vigore dell'art. 10 d. lgs, 163/2006, la responsabilità del contratto vada sicuramente ascritta all'Azienda Sanitaria quale committente del contratto pubblico.
Quanto alla necessità delle figure di Coordinatore per la sicurezza e Direttore dei lavori, in assenza di dati più precisi rispetto all'incidenza economica dei lavori nonché alla loro esatta qualificazione tipologica, non si è in grado di rispondere, attesi gli scarni dati di cui al quesito.
In linea però con la prassi ricorrente che si riscontra finora nei contratti di questo tipo, sembra consigliabile che l'Amministrazione procedente preveda negozialmente in convenzione un potere di controllo sulla realizzazione di tali lavori: cfr. anche quanto era stato previsto dal disegno di legge C - 5736 "Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale" approvato dalla Camera dei Deputati il 5/07/2005 e mai divenuto legge, che aveva previsto la possibilità per le P. A. di realizzare opere pubbliche attraverso contratti di leasing immobiliare.

QUESITO-2005-124-1420C

Oggetto: Norma da applicare

Gradirei poter conoscere il Vostro parere sulla normativa applicabile ad un appalto di prevalente manutenzione ordinaria di impianti elevatori (ascensori, montacarichi, montalettighe, ecc.). Ossia si applica la normativa sui lavori pubblici (legge 109/1994) o la normativa sui servizi (D.Lgs. 157/1995)?

RISPOSTA

La fattispecie di cui al quesito attiene alla qualificazione da dare ai cd. “contratti misti”, i quali comprendono tanto l’esecuzione dei lavori quanto una prestazione diversa (fornitura o servizi).
Con modifica entrata in vigore il 12 maggio 2005 (per effetto della Legge Comunitaria 2004), l’attuale art. 2, c. 1 della L. 109/94 prevede che la disciplina sui lavori pubblici trovi applicazione qualora questi assumano rilievo superiore al 50% dell’importo dell’appalto, semprechè essi non abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto.
In tal modo, è stata data attuazione al principio Comunitario secondo il quale, per determinare la normativa applicabile in caso di appalti misti, occorre riferirsi all’oggetto principale dell’appalto, non essendo il criterio quantitativo sempre sufficiente ad escludere il carattere accessorio dei lavori.
Per qualificare l’appalto si deve cioè fare perno sulla prestazione che esprime l’oggetto principale del contratto, non tanto (o non solo) in senso economico.
Da quanto laconicamente espresso dal testo del quesito non appare possibile esprimere un parere in merito, ma si coglie l’occasione per ribadire che la norma pone ora a carico della S. A. l’onere di motivare specificamente, sotto il profilo tecnico, la mera accessorietà - rispetto all'oggetto principale dell’appalto - di lavori il cui importo sia superiore al 50%.
Peraltro, in sintonia con Aut. Vig. LL PP (Det. n. 3 del 6 aprile 05, in G. U. 143 del 22/06/05) sembra opportuno ricordare come, ex art. 8, commi 1 e 11 septies L. 109, i lavori, ancorchè accessori, debbano comunque essere svolti da soggetti qualificati ai sensi dello stesso art. 8 della Legge, anche nel caso di contratti misti, non disciplinati dalla legge sui lavori pubblici.

QUESITO-2005-075-1285VB

Oggetto: Tetti fotovoltaici

Il Programma “Tetti Fovoltaici” di cui ai Decreti 16 marzo 2001 e 11 Aprile 2003, entrambi del Ministero dell’Ambiente e delle Tutela del Territorio ed il bando emesso dalla Regione del Veneto (Deliberazione della Giunta n. 3649 del 19 novembre 2004) per la partecipazione a detto programma prevedono un finanziamento fino al 60% della spesa totale sostenuta. In quanto ENTE Pubblico, ARPAV ha fatto richiesta alla Regione di poter usufruire di detto finanziamento. Dato l'elevato importo dell'opera, per poter assegnare il lavoro è necessario effettuare una gara pubblica. La domanda che si pone è la seguente: l'acquisto del bene "impianto fotovoltaico" è un bene e/o un servizio oppure rientra nella categoria "Lavori Pubblici (Legge Merloni)" ? La procedura amministrativa di gara è notevolmente diversa in un caso o nell'altro.

RISPOSTA

L’acquisto e l’installazione di un impianto fotovoltaico costituisce un contratto misto dove sono presenti sia la fornitura di un bene, sia i lavori necessari alla sua posa in opera. Sull’individuazione della normativa applicabile la L.n. 62/2005 ha recentemente modificato l’art. 2, c. 1, della L. 109, abbandonando il precedente criterio meramente quantitativo.
La norma prevede ora che la disciplina sui lavori pubblici trovi applicazione qualora questi assumano rilievo superiore al 50% dell’importo dell’appalto, sempre che essi non abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto.
La modifica introdotta pone la norma in linea con le richieste della Commissione europea; tuttavia, poiché la norma mantiene comunque il riferimento all’elemento quantitativo dell’importo dei lavori, si ritiene che la stessa ponga a carico dell’amministrazione l’onere di motivare specificamente la mera accessorietà, rispetto all’oggetto principale dell’appalto, di lavori il cui importo sia superiore al 50%.