Quesiti all'Osservatorio Regionale
Penali
QUESITO-2005-163-1537CSbis
Oggetto: Disapplicazione penale
Abbiamo appaltato alcuni lavori stradali. Il direttore dei lavori ha emesso il verbale di ultimazione lavori assegnando all’impresa appaltatrice un preciso termine per compiere alcuni lavori di finitura (che ammontano a circa 2.500,00 euro). Alla scadenza del termine assegnato il direttore dei lavori ha accertato che i lavori prescritti non sono stati eseguiti, con la conseguenza della inefficacia del verbale di ultimazione già emesso e del ritardo di 26 giorni rispetto al termine contrattuale stabilito per l’esecuzione dell’intervento. La ditta appaltatrice chiede la disapplicazione della penale (peraltro non ancora applicata) sostenendo che essa sarebbe manifestamente sproporzionata rispetto all’interesse dell’Amministrazione (art. 22 d.m. 145/2000). (Secondo l’impresa, a fronte della ritardata esecuzione dei lavori di finitura che ammontano a € 2.500,00 circa sarebbe eccessivo che l’amministrazione applicasse una penale per un totale di circa 18.000,00 euro. Secondo noi non vi è correlazione tra penale da applicarsi ed importo dei lavori eseguiti in ritardo, in quanto la penale è stabilita a garanzia dell’adempimento del contratto nei termini stabiliti e nel suo complesso (cioè per la totalità dei lavori). Leggiamo, tra l’altro nel testo “L’appalto di opere pubbliche” di Cianflone (11^ edizione, pagina 905) che dovrebbe essere esclusa a priori l’ipotizzabilità di una “manifesta sproporzione” delle penali che rispettino i limiti minimi e massimi fissati dal d.p.r. n.554/99 (nel ns. caso la penale era contrattualmente fissata nella misura massima di legge). Si chiede un vs. parere al riguardo. Si chiede, inoltre, visto che la penale deve essere applicata dal responsabile del procedimento, quale sia il momento più opportuno per farlo (prima o dopo l’emissione del certificato di collaudo).
RISPOSTA
La penale ex art. 22 del Capitolato Generale D. M. 145/2000, confermata
dall’art. 39 del Capitolato generale d’appalto per i lavori pubblici di
interesse regionale (approvato con D.G.R.V. n. 2120 del 2/08/05, cfr. B. U. R.
n. 82 del 30/08/05) è ontologicamente volta, come correttamente esposto nel
quesito, a stimolare il puntuale adempimento complessivo dell’appaltatore entro
il termine finale previsto dal contratto.
Tale termine finale è ritenuto “essenziale”, dato che l’ultimazione dell’opera
rappresenta la soddisfazione dell’interesse pubblico al conseguimento
dell’oggetto dell’appalto (cfr. Aut. Vig. LL PP det. 122/02).
Circa la parziale disapplicazione della penale, i citati Capitolati generali, in
aggiunta a quanto prevedeva il precedente Capitolato generale (art. 29, D.P.R.
n. 1063/1962) ne ammettono la richiesta anche per manifesta sproporzione
rispetto all’interesse della S.A.
Nel caso di specie occorre appurare se le lavorazioni ordinate dal D. L. con
certificato di ultimazione dei lavori rivestano quel carattere “del tutto
marginale e non incidente sull’uso della funzionalità dei lavori” ex art. 172,
c. 2 DPR 554/99, al fine di valutare se esistano o meno gli estremi per
concedere la riduzione stessa.
A fronte della motivata richiesta di riduzione da parte dell’appaltatore, la S.
A. deve rispondere, su proposta del RUP sentito il DL e, se costituito, l’organo
di collaudo.
Quanto alla fase di applicazione della penale, infine, il RUP procederà ad
applicare la penale, antecedentemente all’emissione del certificato di collaudo
e, nel caso di specie, sul conto finale dei lavori.
Ovviamente i lavori non realizzati non sono liquidati dalla S.A. ed è da
valutarsi l’opportunità di una messa in mora dell’impresa prima
dell’applicazione delle penali e dell’esecuzione d’ufficio dei lavori.
QUESITO-2004-108-949V
Oggetto: Escussione cauzione definitiva
Stante le recenti esperienze negative vissute con due appalti vorremo
introdurre, nei futuri contratti, la penale per inadempimento da applicarsi in
caso di risoluzione del contratto ai sensi dell'art.119 del d.p.r. n. 554/99.
L'ammontare di tale penale -che sarebbe prevista ai sensi dell'art. 1382 del
Codice Civile- potrebbe essere stabilita in una percentuale dell'importo di
contratto, oppure nella perdita del credito maturato dall'appaltatore fino alla
data di risoluzione del contratto (magari stabilendo un limite massimo)ma è ns.
intenzione far salvo anche il risarcimento dell'ulteriore danno subito dal
Comune per l'affidamento dei lavori di completamento. Resterebbero
fatte salve anche eventuali penali previste dal capitolato speciale per la
ritardata esecuzione di lavorazioni rispetto alle scadenze del cronoprogramma.
Chiediamo il vs. parere al riguardo. Chiediamo anche se la penale che magari non
è possibile introitare a valere sul credito maturato dall'appaltatore possa
essere oggetto di escussione della cauzione definitiva, per la parte
equivalente.
RISPOSTA
La previsione di una penale da applicarsi nel caso di risoluzione per grave
inadempimento non pare in linea con la vigente disciplina in materia di lavori
pubblici.
Infatti, nel sistema normativo delineato dal legislatore, nel campo dei lavori
pubblici la garanzia contro l’inadempimento dell’appaltatore è rappresentata
dalla cauzione definitiva, che, a mente dell’art. 101 Reg., “viene prestata a
garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del
risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni
stesse…, salva comunque la risarcibilità del maggior danno”.
A ciò si aggiunga che il legislatore (art. 30, co. 7, L. 109/94) ha inteso
escludere ogni altra forma di garanzia al di fuori di quelle individuate nella
legge stessa e che il riferimento all’art. 1382 c.c. si scontra con la
specialità della disciplina in questione, che – si ripete – appronta propri
specifici rimedi contro l’ipotesi di inadempimento dell’appaltatore.