Quesiti all'Osservatorio Regionale
Project financing
QUESITO-2007-049-2289C
Oggetto: adeguamento proposte
Se l'iter di un Project Financing è iniziato mentre era ancora in vigore la Legge 109/94 e per vari motivi non dipendenti dalla stazione appaltante il bando di gara viene pubblicato oggi, è ancora possibile che il promotore possa adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'Amministrazione più conveniente anche se non previsto dal D.Lsg. n° 163 come modificato dal D.Lgs. n° 113/07?
RISPOSTA
Stante le previsioni del d. lgs. 113/07, la disposizione abrogatrice del cd. diritto di prelazione si applica a partire dal giorno successivo alla sua pubblicazione sulla G.U. e quindi a partire dal 1° agosto u. s.
Relativamente alle problematiche di diritto transitorio, il d. lgs. 113 nulla dice.
Al riguardo giova allora considerare che, quando fu introdotto nell’Ordinamento il diritto di prelazione (vale a dire con l’entrata in vigore della l. 166/2002) l’Autorità di Vigilanza con la Determinazione n. 27 fornì due importanti chiarimenti:
- il Bando di gara (lex specialis della procedura) non risente delle modifiche intervenute dopo la sua pubblicazione;
- nella peculiare procedura della finanza di progetto, per Bando di gara si deve intendere l’indizione della gara per la scelta dei concorrenti del promotore.
Pertanto, aderendo a quest’autorevole opzione ermeneutica, nel caso di specie si ritiene che, se alla predetta data del 1° agosto non sia stato già pubblicato il bando di gara, Codesto Ente dovrà procedere ad affidare la concessione secondo le nuove norme che non consentono più il diritto del promotore ad essere preferito ai suoi competitori qualora intenda adeguare la propria offerta a quella economicamente più vantaggiosa presentata dagli stessi soggetti offerenti.
QUESITO-2005-145-1500C
Oggetto: Termini per la pubblicità.
la pubblicazione dell' avviso indicativo, di cui all' art. 37 bis comma 2 bis della Legge n. 109/94 e s.m.i., entro 20 giorni dall' avvenuta redazione dei programmi di cui al comma 1, deve intendersi dalla ADOZIONE di Giunta Comunale o dalla APPROVAZIONE di Consiglio Comunale dei programmi triennali unitamente al bilancio di previsione?
RISPOSTA
Gli artt. 37 bis e ss. della Legge 109/94 disciplinano la realizzazione di
lavori mediante “… contratti di concessione di cui all’art. 19,c. 2, con risorse
totalmente o parzialmente a carico a carico del promotori”.
Anche questa forma di realizzazione dei lavori, alternativa al contratto di
appalto, soggiace al principio generale di cui all’art. 14, c 1, in materia di
programmazione, secondo il quale l’attività di realizzazione dei lavori di
importo superiore a 100.000,00 euro deve svolgersi sulla base di programmi che
le amministrazioni “… predispongo e approvano …”.
Venendo quindi all’avviso indicativo di cui all’art. 37 bis, c. 2 bis, la sua
ratio risiede nel rendere noto ai potenziali promotori la possibilità di
formulare le loro proposte relativamente ai lavori finanziabili con capitali
privati in quanto suscettibili di gestione economica (è, in altri termini, un
formale “invito a manifestare interesse”).
Si badi peraltro come proprio tali tipologie di lavori siano da programmarsi con
priorità, in base ad espressa previsione dell’art. 14, c. 2, L. 109/94.
Pertanto, ancorchè il testo della norma di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis,
faccia riferimento alla “avvenuta redazione”, l’espressione letterale è da
intendersi tuttavia in senso atecnico, non potendosi che riferirsi alla
programmazione formalmente approvata da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice, alla stregua di qualsiasi lavoro pubblico disciplinato dalla
Legge.
Venendo al caso di specie, l’atto di approvazione sarà la delibera del Consiglio
Comunale.
QUESITO-2005-086-1312C
Oggetto: Indicazione classifica.
Questo Comune ha previsto, nel programma triennale 2005-2007 di realizzare un intervento di project-financing per la costruzione e gestione di alloggi, uffici pubblici e centro servizi in Lusia. L'importo, indicativo, dell'intervento ammonterà a €.1.386.000,00 di cui €.850.000,00 per lavori ed opere riconducibili alla categoria OG1. L'intervento avrà presuntiva durata di anni 15 tra costruzione e gestione. Si richiede, cortesemente, se nell'avviso di cui all'art.37-quater, 1° comma - lett.a) della legge 109/94 , oltre l'indicazione della Categoria prevalente dei lavori (OG1) sia necessario, ai fini dei requisiti da possedere in sede di gara, anche indicare la classifica (in tal caso III) trattandosi di intervento che potrà essere realizzato in più anni e per stralci funzionali che, singolarmente, potrebbero essere inferiori a limite della classifica III.
RISPOSTA
Innanzitutto si segnala un’anomalia nel quesito. Infatti la norma in esso
menzionata, art.37-quater, 1° comma - lett.a) L.109/94, disciplina non già la
formulazione dell’avviso di project financing, ma la prima parte della procedura
di messa in gara di una proposta giudicata già di pubblico interesse, per la
ricerca delle 2 migliori offerte da ammettere poi a procedura negoziata col
promotore.
Pertanto in questa fase si avrà già un progetto preliminare (quello redatto dal
promotore) che conterrà necessariamente anche categorie e importi per la
qualificazione dell’intervento e dei suoi esecutori.
Premesso ciò, non resta che riferire la problematica sottesa al quesito al cd.
avviso indicativo di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, recentemente modificato
dalla Legge Comunitaria 2004.
Con riguardo alle previsioni di questa norma, non se ne ricava l’obbligatorietà
di indicare né le categorie dei lavori né tantomeno la relativa classifica,
essendo sufficiente una descrizione sommaria dell’intervento e delle finalità da
raggiungere attraverso la sua gestione.
Pertanto sarà solo nel bando per l’indizione della gara a doppia procedura, di
cui al citato art. 37 quater, che dovranno figurare necessariamente categorie e
qualifica dell’intervento.
Giovano infine due chiarimenti:
1) in nessun caso si potrà dar luogo ad un frazionamento artificioso
dell’intervento, allo scopo di eludere l’applicazione delle norme più vincolanti
previste per le gare con importi maggiori (cfr. Autorità per la Vigilanza,
Determinazioni nn. 18/2001, 27/2002 e 30/2003);
2) la realizzazione dell’intervento in uno o più stralci ricadrà nelle
valutazioni tecnco-discrezionali del concorrente alla concessione, fermo
restando la necessità di essere qualificato per l’intero importo delle
lavorazioni previste.
QUESITO-2004-113-972T
Oggetto: Scelta del promotore.
Chiarimenti su alcuni aspetti della fase della scelta del promotore ai sensi
dell’art. 37 ter della L. 109/94.
L’Amministrazione ha in programma la realizzazione di un impianto natatorio con
lo strumento del project financing. Sono state presentate due proposte. Una
proposta prevede la durata della convenzione solo per i primi due anni nei quali
sarà realizzato l’impianto, che sarà completamente finanziato dalla ghiaia (mc
874.000), con il successivo trasferimento della proprietà al Comune ed ha
previsto che il Comune affidi la gestione dell’impianto natatorio per venti anni
ad un’associazione sportiva no-profit, come da bozza di convenzione allegata
alla proposta. L’Amministrazione ha nominato un tecnico esterno come
Responsabile del procedimento dell’intervento per la realizzazione di un
impianto natatorio in località Belvedere con lo strumento del project financing.
Ha inoltre nominato una commissione di esperti composta da un commercialista, un
agronomo, un esperto di gestione impianti natatori ed un legale. Questa
commissione si è già riunita due volte. Nella seconda riunione sono state
acquisite agli atti le relazioni prodotte dai tre tecnici esterni. Si chiede:
- se sia ammissibile la proposta che non preveda la gestione dell’opera con la
diretta responsabilità economico-finanziaria del promotore e come debbano essere
eventualmente collegate, in termini di garanzie offerte, la fase della
costruzione e la fase della gestione;
- il ruolo e responsabilità del Responsabile del Servizio Tecnico, tenuto conto
che l’Amministrazione ha nominato Responsabile del procedimento, un ingegnere
esterno, dotato di adeguata professionalità.
RISPOSTA
La proposta di project financing di cui al quesito si caratterizza per i seguenti elementi:
a) durata della concessione di costruzione e gestione pari a 2 anni
b) assenza di pagamento di un prezzo in denaro da parte del Comune
c) riconoscimento del Comune al concessionario di una diversa utilità economica, costituita dalla facoltà di disporre del materiale inerte derivante dalla realizzazione dell’impianto natatorio
d) affidamento della sola gestione dell’impianto, per il periodo successivo al primo biennio, ad un’associazione no-profit (dando vita ad una concessione di gestione).
Si ritiene che nessuno degli elementi sopra elencati confligga con la disciplina
della finanza di progetto e della concessione di lavori pubblici.
Nella fattispecie in esame alla concessione di lavoro pubblico (caratterizzata,
comunque, da una gestione “biennale” a carico del concessionario) succede una
concessione di gestione.
Poiché i due rapporti concessori vengono inseriti in una proposta unitaria,
entrambi i soggetti privati debbono essere sin dall’inizio contitolari della
proposta, pur assumendo la responsabilità e offrendo le garanzie per il
“segmento” di loro “competenza”.
Quanto alla seconda domanda, a norma dell’art. 6, u.c., LR 27/03 la nomina di un
RUP esterno è possibile e riguarda l’intera procedura che scaturisce dalla
proposta di project financing, senza alcuna responsabilità solidale del Capo
struttura tecnica.
QUESITO-2004-39-769T
Oggetto: Unità Complessa di PF Regionale
Il Comune di ........... sta procedendo all'approvazione del progetto preliminare di ampliamento del cimitero comunale da realizzare secondo l'art. 37/bis, project financing. Ovviamente le tariffe sono amministrate. Con riferimento alla nuova legge regionale sui LL.PP. quali sono, se esistono, gli adempimenti in merito al parere dell'Unità Complessa di PF Regionale?
RISPOSTA
La L.R. 27/03 tratta delle competenze del Nucleo regionale di valutazione degli
investimenti pubblici(NUVV) all’art. 45, il cui comma 1 è dedicato alle opere
pubbliche di competenza regionale, ed il cui comma 2, di portata più “ampia”,
sancisce che “Il NUVV .... fornisce, su richiesta delle amministrazioni
interessate, assistenza nell’applicazione della disciplina della finanza di
progetto”.
Nulla altro dicendo la L.R. 27/03 sulla problematica oggetto del quesito, deve
ritenersi che il parere dell’NUVV, nel caso di interventi disciplinati dagli
artt. 37-bis e seguenti della legge 109/94 (cosiddetta Finanza di progetto), sia
ancora disciplinato dal punto 2 della Circolare 20 luglio 2001, n. 13, approvata
con d.G.R. 13 luglio 2001, n. 1826 (pubblicata sul BUR 7 agosto 2001, n. 71).
Da tale circolare emerge che le amministrazioni interessate debbono sottoporre
l’investimento alla valutazione del NUVV:
- nella fase di affidamento dello studio di fattibilità
- nella fase di valutazione ex ante della proposta formulata dal promotore
- in ordine alla verifica dei presupposti giuridici dell’iniziativa in regime di
finanza di progetto.
A tal fine le amministrazioni debbono documentare adeguatamente le proposte
tecniche e finanziarie dei promotori.