Quesiti all'Osservatorio Regionale
Requisiti generali imprese
QUESITO-2010-049-3578B
Oggetto: Cooptazione
La cooptazione, prevista all'art. 95, c. 4, D.P.R. 554/1999, è una forma associativa diversa dall'associazione temporanea di impresa (orizzontale o verticale). In assenza di una disposizione puntuale si chiede: a) il ricorso alla cooptazione è possibile ed ammissibile anche senza un impegno specifico congiunto da parte del partecipante (che ha già di per sè tutti i requisiti per partecipare da solo alla gara) e della ditta cooptata da rendere in sede di gara? In altri termini è sufficiente che sia il solo partecipante alla gara ad indicare che la ditta "cooptata" eseguirà una parte dei lavori (analogamente al Consorzio e all'associata esecutrice dei lavori...)? b)in caso di aggiudicazione ad una ditta che faccia ricorso alla cooptazione, è necessario ricorrere al mandato di rappresentanza? In caso affermativo, tale mandato quali elementi essenziali dovrà riportare, non trattandosi di un'ATI orizzontale, nè verticale. c) si chiede, altresì, se tale forma di associazione possa essere anche utilizzata analogamente per gli appalti di servizi e forniture?
RISPOSTA
A fronte della carenza di indicazioni normative sul titolo in base al quale l’impresa cooptata partecipa all’appalto, la giurisprudenza non ha affrontato in modo organico la questione, né a tale riguardo è rinvenibile un orientamento uniforme.
Rispetto all’assimilazione della cooptata alla figura dell’assegnataria dei lavori, appare tuttavia prevalente l’indirizzo in base al quale, sul rilievo formale che la disposizione di cui all’art. 95, c.4, del D.P.R. 554/99 richiama la costituzione di un vincolo associativo, l’impresa cooptata farebbe parte integrante della compagine del concorrente (da ultimo CdS 5626/09). Da ciò conseguirebbe l’applicazione, sia pur nella finalità di agevolazione, di tutte le disposizioni previste nel bando di gara per le associazioni (TAR Camp. 581/06), e dunque anche per ciò che attiene alla dichiarazione d’impegno della cooptata e all’assunzione del ruolo di mandante.
L’assimilazione con l’ATI ordinaria, peraltro, non sembra estensibile alla disciplina relativa alle quote di partecipazione: per tale aspetto infatti, strettamente legato alla qualificazione, può non ritenersi sussistente l’obbligo per la cooptata di rendere la relativa dichiarazione in fase di gara (TAR Camp. 6537/10, TAR Lazio 6353/08).
Vero è che, a fronte delle sopra descritte incertezze, appare opportuno definire nello stesso bando di gara le modalità di partecipazione dell’impresa cooptata.
In relazione infine all’applicabilità in via analogica dell’istituto della cooptazione agli appalti di servizi, si sottolinea che, secondo la dir. 92/50, ora dir. 04/18, nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non può ad essi essere imposta una determinata veste giuridica. Ciò ha indotto il CdS ad affermare (sentt. 2010/06, 2014/06, 2015/06, 2458/10) che la possibilità per l’impresa concorrente di ricorrere alla cooptazione, sebbene prevista per i soli lavori, è espressione di un principio di derivazione comunitaria, applicabile a tutti i pubblici appalti.
QUESITO-2010-043-3542Z
Oggetto: Valutazione dell’incidenza di eventuali condanne riportate dal concorrente sulla sua affidabilità e moralità professionale
A seguito delle risultanze di una gara d’appalto esperita in data 2.7.2010 sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario del Raggruppamento con Capogruppo _____ srl ha dichiarato, in data 28.4.2010, che nei propri confronti “non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Il certificato del casellario Giudiziale riporta invece quanto segue: 1. 28.4.1975 Sentenza del Tribunale di _____ irrevocabile il 31.5.1975 1 reato) Furto in concorso Art. 110, 624 C.P. (commesso il 1.5.1973) Circostanze: art. 625 n. 6 C.P., art. 62 n. 6 C.P., art. 62 bis C.P., art. 69 comma 3 C.P. Dispositivo: Reclusione giorni 15, Multa lire 20.000 (pari a € 10,33) Benefici: non menzione (art. 175 C.P.) e sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 C.P. Successivamente tale concorrente (in data 15.9.2010) ha richiesto al tribunale di _____ l’estinzione del reato per effetto e a far data dall’amnistia concessa con D.P.R. 865/1986 e ai sensi dell’art. 167 c.p. per effetto del decorso del termine quinquennale dalla sentenza di condanna. Il Tribunale di _____, in data 17.9.2010 ha dichiarato estinto il reato, visto l’art. 1 D.P.R. 865/1986, per effetto della concessa amnistia. Il Concorrente cita, a sua difesa, anche la sentenza del TAR _____, Sez. I, n. 1443/2009. Si chiede se tale mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, per le quali non sia intervenuta al momento della autocertificazione, la riabilitazione o l'estinzione del reato, si configuri come autonoma causa di esclusione, a prescindere dalla gravità o meno del reato commesso.
RISPOSTA
Va premesso che questo servizio è attivato per dare pareri sull’applicazione della vigente normativa in materia di contratti pubblici e non per le valutazioni in ordine all’ammissione od esclusione di imprese da gare d’appalto, spettanti all’Amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali. Nel caso lo ritenga utile la SA può richiedere su tali questioni un parere di precontezioso all’AVCP ex art6, c.7 lett.n) DLgs 163/06.
Ciò posto, con riferimento al quesito, va rilevato che scopo del c.2 art38 DLgs 163/06 è porre in capo alla SA la valutazione dell’incidenza di eventuali condanne riportate dal concorrente sulla sua affidabilità e moralità professionale; il concorrente deve quindi indicare tutte le condanne subite, non estinte con provvedimento dell’AG, ancorché non direttamente riconducibili all’art38 c.1.
Nel caso di omessa dichiarazione, la giurisprudenza ha assunto diverse posizioni.
Secondo orientamenti restrittivi (TAR Piemonte, sez.I 601/09 e 2568/08, CdS sez.V 2822/10), la mancata dichiarazione di condanne penali, poi risultanti dai controlli effettuati dalla S.A., integra una autonoma causa di esclusione, a prescindere dalla gravità o meno del reato.
La giurisprudenza ha peraltro in alcuni casi affermato (CdS sez.VI 4905/09,TRGA Trento 151/10) che l’esclusione è dovuta solo nell’ipotesi in cui il bando richieda espressamente di riportare la totale elencazione dei reati.
Secondo orientamenti più sostanzialisti (CdS, sez V 829/09, TAR Sardegna, Cagliari, Sez.I 1525/09) l’omessa dichiarazione di condanne passate in giudicato va inquadrata alla luce della graduazione del reato non dichiarato e costituisce presupposto di esclusione solo nel caso in cui lo stesso venga ritenuto grave (concetto di “falso innoquo” di matrice penalistica).
Sulla possibile retroattività del provvedimento giudiziario di estinzione del reato, l’unico orientamento giurisprudenziale rinvenibile è quello citato nel quesito (TAR Sardegna, sez.I 1443/09)
QUESITO-2010-029-3642Z
Oggetto: Omessa dichiarazione in sede di gara di sentenze penali di condanna
A seguito delle risultanze di un gara d’appalto sono stati individuati l’aggiudicatario provvisorio e il secondo in graduatoria. Nei loro confronti sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Il disciplinare di gara e il modello dell’istanza chiedevano espressamente di dichiarare le sentenze o decreti penali di condanna passati in giudicato oppure di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., con la norma giuridica violata, la pena applicata (anche se sono stati concessi i benefici della “sospensione” e/o della “non menzione”) e l’ anno della condanna . Entrambi hanno autocertificato che “non è stata pronunciata alcuna sentenza o decreto penale di condanna passati in giudicato oppure alcuna sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. o, se pronunciate, è intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p. oppure l’estinzione del reato con provvedimento dichiarativo della competente autorità giudiziaria” I certificati del casellario Giudiziale dei Legale Rappresentanti di entrambi i concorrenti riportano invece quanto segue: 1. Decreto Penale del G.I.P. esecutivo il 15.10.1994. Dispositivo: ammenda Lire 500.000 Benefici: non menzione 2. Sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444, 445 C.P.P.) irrevocabile il 23.4.1991. Dispositivo: multa Lire 700.000 Condono ai sensi del D.P.R. 22.12.1990 n. 394 Benefici: non menzione 3. Decreto Penale del G.I.P. esecutivo l’1.10.2003. Dispositivo: ammenda € 2.582,00 Dati relativi all’avvenuta esecuzione della pena: pagata la pena pecuniaria il 2.9.2003. Ai sensi del comma 2 dell’art. 48 del Decreto Leg.vo n. 163/2006 si chiede conferma sull’obbligo di questa Amministrazione di procedere all’esclusione dei Concorrenti dalla gara, all’escussione delle relative cauzioni provvisorie e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
RISPOSTA
A norma del combinato disposto dell’art. 38 c, 1 lett. c) e c. 2 del D. Lgs. 163/2006 il concorrente è tenuto ad indicare in sede di gara tutte le condanne eventualmente riportate, comprese quelle per le quali siano stati concessi i benefici della sospensione e non menzione. Fanno eccezione solo quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l’estinzione del reato per effetto di specifica pronuncia del giudice, in applicazione art. 178 c.p. e art. 445 c. 2 c.c.p., essendo venuta meno la rilevanza penale delle stesse. Ciò posto e considerato quanto richiesto dagli atti di gara, come riportato nel quesito, la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, per le quali non sia intervenuta la riabilitazione o l’estinzione del reato, si configura come autonoma causa di esclusione, a prescindere dalla gravità o meno del reato commesso.
Dell’esclusione, a norma dell’art.27 del DPR 34/2000 e dell’art.7, c. 10, del D.Lgs. 163/06, va data comunicazione all’AVCP con le modalità e termini della determina 1/2005, per le successive annotazioni nel casellario informatico. Va valutato altresì, in relazione agli atti di gara, se l’esclusione può essere considerata mendace, con le conseguenti denuncie all’autorità giudiziaria.
In tema di escussione della cauzione vi sono invece diversi orientamenti. La giurisprudenza maggioritaria afferma che l’irrogazione della citata sanzione, prevista dall’art. 48, è applicabile alle sole ipotesi di irregolarità in ordine ai requisiti di carattere speciale (cfr. ad es. T.A.R.Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326, T.A.R. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 21/12/2009 n. 3709). Altra parte della giurisprudenza (TAR Lazio, sez. III, 26.10.2009, n. 10429) e l’AVCP (es. parere n. 75 del 09/07/2009) ritengono che detta sanzione si applichi anche al mancato possesso dei requisiti di ordine generale in capo all’aggiudicatario, trovando fondamento giuridico nell’art. 75, c.6, del D.Lgs. n. 163/2006.
QUESITO-2009-047-3150Z
Oggetto: Requisisti di ordine speciale
Buongiorno, si inoltra la presente richiesta per un Vs. parere in merito alla seguente fattispecie: L’Azienda ULSS ____ ha indetto gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico Aziendale per le Aziende ____ della Regione Veneto per il periodo di 7 anni. Tra i requisiti di ammissione previsti nel relativo bando di gara è stato chiesto, tra l’altro, il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992. Una ditta, facente parte di un R.T.I., per dimostrare il possesso di detto requisito ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti) e s.m.i., e pertanto ha presentato detto certificato ancorché rilasciato ad altra ditta (ditta ausiliaria). Si chiede pertanto un Vs. parere in merito alla possibilità di far ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992.
RISPOSTA
L’art. 49 del D. Lgs 163/2006 e smi, consente, senza alcuna eccezione, il ricorso all’istituto dell’avvalimento per tutti i requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi richiesti dalla normativa per la partecipazione alle gare d’appalto di lavori, servizi e forniture. Ciò posto, l’autorizzazione del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni di primo grado, di cui all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314/1992 (autorizzazione all’installazione, ampliamento e allacciamento nonché manutenzione di apparecchiature terminali interne), richiesta nel bando oggetto del quesito, è da considerarsi un requisito di carattere tecnico e organizzativo, per il quale non risultano motivi ostativi all’avvalimento.
Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, può quindi soddisfare la richiesta relativa al possesso del citato requisito, avvalendosi dell’autorizzazione di un altro soggetto, fatta salva la produzione della documentazione prevista dai commi 2 e 5 dell’art.49 del D.Lgs. n. 163/2006 ed il rispetto dei limiti di cui ai commi 8 e 9 del medesimo articolo.
Resta inteso che, in relazione alle prestazioni oggetto della gara, la Ditta concorrente e l’Impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante.
QUESITO-2009-028-3025Z
Oggetto: sigillatura buste
Premesso che lo Scrivente nell’espletamento delle procedure di una gara ha specificatamente previsto: “Per partecipare alla gara codesta Impresa dovrà far pervenire al ______________ a mezzo raccomandata delle Poste S.p.A. ovvero di altro corriere che rilasci apposita ricevuta, entro le ore 12.00 del giorno antecedente a quello della gara ufficiosa, apposito plico, chiuso su tutti i lembi con ceralacca nonché controfirmato su tutti i lembi medesimi, recante esternamente la dicitura riportata in oggetto”.- E inoltre: “I) che il plico non verrà ammesso alla gara nel caso in cui: OMISSIS; C) non fosse - su tutti i lembi di chiusura - chiuso con ceralacca con sovraimpresso sigillo e controfirmato su tutti i medesimi lembi di chiusura, così come prescritto dalla presente lettera invito”; Entro la data prevista per la ricezione dei plichi sono successivamente pervenute n. 3 buste di cui: - N. 1 sprovvista di ceralacca sui lembi di chiusura; - N. 1 con apposta la ceralacca nei lembi di chiusura ma senza il “sigillo”; - N. 1 con visibili i punti dove era stata apposta la ceralacca che, probabilmente, durante le fasi di consegna da parte delle Poste, si è tolta. Alla luce di quanto suesposto si chiede un parere in merito all’ammissibilita’ dei plichi pervenuti rappresentando che comunque e’ sicuramente accertabile la mancata manomissione delle buste.
RISPOSTA
Da quanto esposto nel quesito, le prescrizioni inerenti le modalità di chiusura delle buste con ceralacca, espressamente previste nella lettera d’invito e sanzionate a pena esclusione dalla gara, costituiscono vincoli che l’Amministrazione ha autonomamente posto al proprio operare. Dette prescrizioni, espresse in modo chiaro e preciso, non paiono consentire margini di discrezionalità nella fase di gara. La giurisprudenza è infatti orientata a ritenere che le prescrizioni imposte nei procedimenti conconcorsuali, salvo nei casi di previsioni formali che non presentino particolari profili di interesse pubblico e non ledano la par condicio dei concorrenti, siano causa di esclusione dalla gara. Pertanto, nel caso di specie, nel quale nessuna delle tre buste pervenute rispetta le prescrizioni della lettera d’invito, l’applicazione tassativa della lex specialis, imporrebbe l’esclusione di tutte e tre le buste pervenute, con conseguente non prosecuzione della gara.
Va ricordato tuttavia che la giurisprudenza consente qualche spazio interpretativo, da valutarsi alla luce di tutte le disposizioni della lettera d’invito, laddove le prescrizioni poste abbiano la sola funzione di evitare abusive manomissioni delle buste e le garanzie sulla segretezza dei plichi pervenuti siano comunque assicurate, sempre nel rispetto della par condicio dei concorrenti. (vedasi Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2324/2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4941/2005).
QUESITO-2009-021-2975C
Oggetto: offerte imputabili ad un unico centro decisionale
D.Lgs. 163/06 art. 34, c. 2 e D.Lgs. 81/08 Premesso che l’art. 34, comma 2 del D.Lgs. 163/06 prevede che le stazioni appaltanti escludano dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi, come si deve comportare una stazione appaltante che dopo aver aggiudicato provvisoriamente una gara scopre che il titolare di una ditta X, che ha partecipato alla gara, ricopre la figura di “Responsabile del servizio di prevenzione e protezione” per conto della ditta Y che si è aggiudicata la gara. In attesa di cortese riscontro si porgono i più cordiali saluti.
RISPOSTA
Nel caso di cui al quesito non è menzionato in quale modo la S. A. sia a venuta a conoscenza della circostanza invocata come possibile motivo di esclusione dei concorrenti.
Potrebbe essere che la conoscenza del dato sia ascrivibile ad una procedura di affidamento mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove in fase di attribuzione dei punteggi la documentazione a sostegno della ditta aggiudicataria potrebbe essere stata costituita anche da elaborati recanti la firma del proprio Resp. del Serv. di Prevenzione, il quale si poi è rivelato essere anche titolare della Ditta X.
In ogni caso, va considerato che per giurisprudenza unanime (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 5839/2001, Sez. IV sentenza 19 ottobre 2006 n. 6212, TAR Puglia, Sez. I Bari - Sentenza 10 gennaio 2007 n. 49) e per concorde dottrina (in tal senso anche l’Autorità di Vigilanza: Delib. n. 101 /2004) al fine di configurare un unico centro decisionale, sulla base di elementi univoci occorrono “più indizi che siano seri, precisi e concordanti” e la valutazione, ai fini dell’esclusione, va assolutamente fatta “caso per caso”.
Ne consegue che, alla luce anche dei troppi aspetti non chiariti dal quesito in trattazione, appare impossibile esprimere una compiuta valutazione in questa sede, se non nei termini della menzionata dottrina e della citata giurisprudenza che, a quanto consta attualmente, non ha mai trattato una fattispecie analoga: circostanza che, a sua volta, può essere indirettamente conferma di un principio.
QUESITO-2008-054-2780B
Oggetto: condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione
L’art. 38, c.1,lett. E) del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che “hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. Il c. 2 dispone che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione “in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Le chiedo: - le cause di esclusione sono solamente quelle elencate dall’art. 38, c.1 (come sembrerebbe dalla lettera della norma) e quindi come tali solo quelle vanno dichiarate ? In questo caso, che valenza avrebbe il riferimento del c. 2 alle condanne per le quali si abbia beneficiato della non menzione? - qualora l’aggiudicatario provvisorio non dichiari un reato o un evento non contemplato dall’art. 38, c.1 e lo stesso venisse scoperto in sede di verifica delle autodichiarazioni, il concorrente va escluso e si deve procedere alla comunicazione all’Autorità per falsa dichiarazione, alla luce di quanto indicato nella Determinazione 1/2005, oppure, proprio per quanto scritto al primo punto, la non dichiarazione di fatti o reati non elencati all’art. 38 non determina alcuna violazione? - la gravità dell’infrazione di cui alla lett. e) del c. 1 dell’art. 38 va valutata discrezionalmente in base agli elementi indicati nella Determinazione 13/2003 o si deve dedurre anche dalla norma penale (es. l’art. 590 del C.P. indica al c. 3 che “Se i fatti …omiss…, la pena per le lesioni gravi è della reclusione da due a sei mesi o della multa da lire 480.000 a1.200.000; e la pena per lesioni gravissime è della reclusione da sei mesi a due anni o della multa da lire 1.200.000 a 2.400.000.”) e quindi la gravità può essere evidenziata dalla pena risultante dalla condanna indicata nel Casellario.
RISPOSTA
L’obbligo per il concorrente di indicare ai sensi dell’art. 38, c. 2, del D.Lgs. 163/06 anche le condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione (art. 175 c.p.), non contraddice l’elencazione delle cause di esclusione ex c. 1. Difatti, la non menzione è legata all’entità della pena irrogata, a prescindere dalla tipologia di reato, rilevando solo le condanne per reati comportanti l’esclusione dalla gara ai sensi del c. 1.
Vero è però che, scopo del c. 2 dell’art. 38 è porre a capo della Stazione Appaltante il compito di valutare l’incidenza delle eventuali condanne riportate sull’affidabilità e moralità professionale del concorrente, per accertare se esistono cause di esclusione dalla gara. Da ciò consegue che il concorrente è tenuto a indicare tutte le condanne, ancorché non direttamente riconducibili all’art. 38, c. 1.
Ciò posto, se il concorrente ha omesso di dichiarare un reato che, a giudizio della S. A. non incide sulla moralità ed affidabilità professionale, la decisione di procedere alla sua esclusione per falsa dichiarazione (con conseguente comunicazione all’Autorità), deve essere assunta tenendo conto delle prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito. Dalla lex specialis, dovrebbe cioè risultare chiaro che anche l’omessa dichiarazione di condanne non contemplate nell’art. 38 è considerata falsa dichiarazione comportante l’esclusione.
Per quanto attiene, infine, alla gravità dell’infrazione di cui all’art. 38, c.1, lett. e), del D.Lgs. 163/06, la det. n. 13/03 dell’Autorità non appare incompatibile con la considerazione dell’entità della pena commisurata alla “gravità” delle lesioni ex art. 590 c.p. La S. A. è tenuta peraltro ad effettuare una propria autonoma valutazione del reato, prendendo in considerazione anche tutti gli altri elementi che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali l’elemento psicologico, eventuali recidive, il tempo trascorso dalla commissione del fatto (Min. LL.PP: Circ. 182/400/93 dell’1.3.00).
QUESITO-2008-020-2542Z
Oggetto: annotazioni di avvenute esclusioni per reati incidenti sulla moralità professionale
A seguito di gara informale effettuata ai sensi della L. 27/2003, si è avuto modo di verificare che all'interno della documentazione amministrativa della ditta _______, si è riscontrata l'esistenza di una annotazione a margine del casellario informatico, prevista come causa di esclusione dalla partecipazione dalle gare o comunque utili per la Stazioni Appaltanti. in sostanza risulta a carico del legale rappresentante e direttore tecnico un decreto penale emesso in data 23/03/2007, dal GIP del tribunale Civile e Penale di ______ per reato incidente sulla moralità professionale. Attualmente la gara è stata sospesa per verificare se la ditta suindicata può essere ammessa alla sucessiva fase di apertura dlel'offerta economica. Si richiede se la ditta _______ può essere ammessa alla fase successiva della gara o esclusa dalla stessa. Per chiudere il procedimento di gara.
RISPOSTA
Le annotazioni di avvenute esclusioni per reati incidenti sulla moralità professionale, riportate nel casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, non costituiscono di per sé motivo di automatica esclusione dalla gara. Al riguardo si fa presente che, ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006, sono causa di esclusione i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, le sentenze passate in giudicato, i patteggiamenti riguardanti “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, tra i quali la citata norma elenca “i reati di partecipazione ad organizzazioni criminali, corruzione, frode e riciclaggio, secondo la definizione dell’art. 45 della direttiva 2004/18”. Al di fuori dei casi sopra elencati, la valutazione della “gravità” del reato resta in capo alle singole stazioni appaltanti, cui la normativa lascia un margine di flessibilità operativa di apprezzamento. Nel caso prospettato, quindi, la Stazione Appaltante è tenuta ad effettuare una propria autonoma valutazione del reato, rilevato dalle dichiarazioni rese dal concorrente in sede di gara, prendendo in considerazione tutti gli elementi che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad. es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, le eventuali recidive, il tempo trascorso dalla commissione del fatto (si richiama in tal senso la circolare del Ministero LL.PP: Circ. 182/400/93 dell’1.3.2000). L’eventuale decisione di esclusione dalla gara va motivata in modo puntuale.
QUESITO-2008-015-2515C
Oggetto: requisiti di partecipazione ulteriori rispetto all’attestazione SOA
Il Comune di ………….. deve appaltare lavori di realizzazione di una pavimentazione sportiva ( impianto atletica leggera ) dell'importo netto di € 241.500,00. Nel bando di gara sarà pertanto richiesto il possesso dell'attestazione SOA categoria OS6 classifica I. Poiché la declaratoria di detta categoria riguarda "la fornitura e la posa in opera, la manutenzione e ristrutturazione di carpenteria e falegnameria in legno, di infissi interni ed esterni, di rivestimenti interni ed esterni, di pavimentazioni di qualsiasi tipo e materiale e di altri manufatti in metallo, legno, materie plastiche e materiali vetrosi e simili. " è legittimo che il bando di gara preveda, tra i requisiti obbligatoriamente richiesti, la abilitazione da parte della Camera di Commercio alla realizzazione di pavimentazioni sportive, in modo da evitare che vinca la gara per esempio un serramentista?
RISPOSTA
La risposta è negativa: il bando di gara sarebbe illegittimo per violazione di legge (DPR 34/2000) ed in contrasto con il favor partecipationis cui devono essere improntate le procedure aperte.
La fattispecie sottesa al quesito verte infatti sulla possibilità di prevedere nei bandi di gara, di importo superiore a 150.000 euro, requisiti di partecipazione ulteriori rispetto all’attestazione SOA.
L’articolo 1, c. 3, DPR 34/2000 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici) prevede che “... l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente Regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
Il successivo comma 4 stabilisce, inoltre, che “le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente titolo...”.
Ne consegue che i requisiti che devono essere posseduti dalle imprese per poter partecipare agli appalti di lavori pubblici, dettagliatamente individuati dal citato Regolamento, si intendono come inderogabili da parte della stazione appaltante, che non può prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli fissati già ex lege.
QUESITO-2008-014-2503B
Oggetto: omessa produzione del documento richiesto
Si chiede parere a esclusione attuata dallo scrivente verso un concorrente, dopo procedura negoziata informale. L'escluso non presentava quanto richiesto nel capitolato e allegati. Nessuna osservazione o ricorso avversi pervenivano prima della scadenza d'appalto. Si specifica: 1- Appalto servizio custode cimiteriale inferiore ai 150.000 euro; 2- lettera, capitolato d'appalto e allegati, disciplinavano "lex specialis" le modalità di partecipazione-aggiudicazione della gara, prevedendo testualmente: - presentazione delle dichiarazione prestampate allegate al capitolato; - ogni concorrente doveva possedere i requisiti specificati all'art. 41 DLgs. 163/06, e veniva specificati inoltre: - fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore di quello dell’appalto, relativo a servizi prestati similmente a quello oggetto della gara e realizzati negli ultimi tre esercizi 3- era richiesto anche: - elenco principali servizi prestati negli ultimi 3 anni con indicazione di importi, date e dei destinatari pubblici, dei servizi analoghi. I servizi prestati a favore delle pubbliche amministrazioni, sono provati da certificati rilasciati e dalle Amm.ni stesse; Lo scrivente escludeva definitivamente il concorrente provvisoriamente vincitore in quanto, testualmente, non presentò in sede di gara: - fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore di quello dell’appalto, relativo a servizi prestati similmente a quello oggetto della gara… - elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici, dei servizi stessi. I servizi prestati a favore delle pubbliche amm.ni, sono provati da certificati rilasciati e vistati dalle Amm.ni pubbliche stesse. La ditta esclusa ricorreva per - la libertà di concorrenza - diritto a integrazioni postume - analogia tra servizio privato- e custode cimiteriale (pubblico)
RISPOSTA
Nella fattispecie, va in primo luogo verificato se l’omessa produzione del documento richiesto è espressamente sanzionata dalla lex specialis con la pena di esclusione dalla gara.
In assenza di simile previsione, l’esclusione del concorrente potrebbe difatti porsi in contrasto con il principio della massima partecipazione alla gara dei concorrenti, per cui, secondo la giurisprudenza (CdS, sent 7835/03), occorre distinguere tra condizioni della lex specialis essenziali ed inderogabili ai fini dello svolgimento della gara e dell’accettazione dell’offerta e condizioni derogabili, sanabili con diversi adempimenti. Spetta dunque all’Amministrazione verificare se l’omessa presentazione documentale non sanzionata corrisponda ad un interesse sostanziale dell’amministrazione o, sia comunque disposta a garanzia della par condicio tra i concorrenti.
Ciò posto, alla possibilità, ora riconosciuta in via generale dall’art 46 del DLgs 163/06 di invitare i concorrente a completare o a fornire chiarimenti sui documenti presentati, va data una lettura restrittiva, trattandosi di norma di carattere eccezionale. La giurisprudenza CdS, sent. 1068/06 ha precisato che l’istituto in questione, incontra i seguenti limiti: a) rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti: la disposizione non può essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) in secondo luogo, la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda.
Giova inoltre rammentare che i requisiti di ordine speciale in argomento sono autodichiarati dal concorrente ex DPR445/00 e verificati direttamente dalla s.a.
Infine, un’eventuale ricorso al TAR per la mancata equiparazione dei servizi resi ai privati ai servizi resi a pubbliche amministrazione avrà ad oggetto non il provvedimento di esclusione, bensì la stessa lex specialis
QUESITO-2007-083-2452B
Oggetto: divieto di presentare domanda in più di un raggruppamento temporaneo
Come da comunicazione telefonica intercorsa … in data 13.12.2007, si chiedono chiarimenti in relazione alle modalità di inserimento nell’elenco delle imprese per i lavori pubblici da appaltare nell’anno 2008 mediante la procedura ristretta semplificata. In particolare, nel decreto di questo Ufficio che ne disciplina il dettaglio, si fa riferimento all’art. 37, punto 7, del D. Lgs. 163/06, indicando espressamente il divieto di presentare domanda in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale qualora abbiano richiesto di partecipare alla procedura medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. Inoltre, nel caso venga presentata domanda sia quale impresa singola sia quale A.T.I., al fine di impedire duplicazione di partecipazioni, si ritiene valida la richiesta in associazione temporanea. Questo Ufficio ha pertanto interpretato il disposto del citato articolo nel senso che il suindicato divieto viene riferito alla domanda di inserimento nell’elenco delle imprese e non già alla partecipazione delle singole gare, per una questione principalmente di certezza ma anche di semplificazione del procedimento e di parità di trattamento. Si chiede la compatibilità di questa previsione con quella indicata al punto 12 dello stesso articolo quando prevede che la ditta invitata singolarmente possa presentare offerta per sè o quale mandatario di un raggruppamento nelle procedure ristrette o negoziate. Si chiede inoltre un chiarimento sull’applicabilità della Legge 27/03 e s.m.i. per l’affidamento di lavori relativi alle procedure di gara non ancora iniziate.
RISPOSTA
Il divieto dell’art 37, c 7, del D.Lgs 163/07, trova applicazione anche ai fini dell’iscrizione negli elenchi delle imprese da invitare alla procedura ristretta semplificata come previsto dal c 6 dell’art 123 del Codice dei contratti, ai cui sensi gli operatori economici non possono chiedere l’iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di più di un raggruppamento temporaneo o più di un consorzio, ovvero come componente sia di un raggruppamento temporaneo che di un consorzio.
Ciò detto, la compatibilità del predetto divieto operante in sede di iscrizione all’elenco e la facoltà riconosciuta dal c 12 dell’art 37, (norma che riproduce il disposto dell’art 93, c 2, del DPR 554/99) all’operatore economico invitato individualmente nelle procedure ristrette di presentare offerta o di trattare per sè o quale mandatario di operatori riuniti, va verificata alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza in punto di modificabilità dei soggetti partecipanti.
L’indirizzo basato sulla distinzione tra fase di prequalificazione e fase di gara, per cui erano considerate ammissibili aggregazioni tra imprese parimenti qualificatesi a titolo individuale, è stato superato da una più recente sentenza del CdS, sez VI, n 1267/06, che ha interpretato in senso più restrittivo la facoltà ex art 37, c 12. Secondo questo orientamento, l’aggregazione deve avvenire prima della presentazione dell’offerta e le imprese mandanti debbono essere tutte soggetti non invitati alla gara. Con riferimento alla prs, appare congruo ritenere che l’impresa iscritta a titolo individuale negli elenchi non possa poi associarsi ad altra impresa iscritta nel medesimo elenco utilizzato dalla stazione appaltante.
Per quanto attiene all’applicabilità della LR 27/03, per le procedure non ancora iniziate si ritiene opportuna in via cautelativa la disapplicazione delle disposizioni non compatibili con il Codice.
QUESITO-2007-078-2435Z
Oggetto: validità attestazione SOA
1) PUO' UN'ATTESTAZIONE SOA ESSERE VALIDA PER UNA DITTA CHE SI E' TRASFORMATA IN ALTRA MODIFICANDO ANCHE LA P.IVA?; 2) AI FINI DEL RILASCIO AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO DI IMPORTO INFERIORE 150.000 CHE REQUISITI POSSO CHIEDERE AD UNA DITTA COSTITUITASI NEL MAGGIO 2007?
RISPOSTA
La prima questione posta va affrontata distinguendo la semplice trasformazione societaria dalla fusione o altra operazione di conferimento o cessione.
Nella prima fattispecie le variazioni societarie non producono immediate conseguenze sull’efficacia dell’attestazione SOA, che resta valida fatta salva la necessità di avviare le procedure di adeguamento della stessa (art.15 c.8 DPR 34/00). Nella seconda fattispecie, che pare attinente al caso prospettato, occorre fare riferimento all’art.15 c.9 DPR 34/00 ed all’art.51 D.Lgs. 163/2006. Pur nella formulazione generale delle citate norme, in adesione a quanto delineato dalla previdente normativa, il trasferimento della qualificazione del cedente sembra idoneo a produrre effetto, anche in pendenza della nuova attestazione SOA, purchè la nuova impresa dimostri alla S.A. il possesso dei requisiti di ordine generale, presenti l’atto di cessione, etc, il certificato SOA del cedente, i documenti di richiesta agli organismi di attestazione della nuova SOA e fatto salvo l’eventuale esito di detta domanda. Opinione diversa, in base ad una analisi letterale del DPR 34/00, è stata peraltro espressa dal TAR Lecce sent.391/03.
Con riferimento al secondo quesito va premesso che tutte le imprese, anche se di nuova costituzione, per l’esecuzione di lavori pubblici di importo inferiore a 150.000€, devono possedere i requisiti art.28 DPR 34/00. Ciò comporta che una nuova società possa eseguire un lavoro pubblico, anche se in subappalto, a partire dall'anno successivo alla propria costituzione, quando potrà dimostrare, attraverso le dichiarazioni dei redditi e certificati di esecuzione, il possesso dei requisiti di legge, rapportati ai lavori da eseguire. Occorre peraltro far presente che costituiscono lavori utili ai fini dell’art.28 c.1 a) DPR 34/00 anche quelli eseguiti da altre imprese, della cui condotta è stato responsabile il proprio direttore tecnico (art.18 c.14).
QUESITO-2007-050-2293Z
Oggetto: all'accreditamento dei soggetti che a livello Europeo possono rilasciare le certificazioni previste dall'art. 4 del DPR 34/2000
L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con propria deliberazione n. 331 del 20/11/2002 ha stabilito quali sono gli Organismi abilitati all'accreditamento dei soggetti che a livello Europeo possono rilasciare le certificazioni previste dall'art. 4 del DPR 34/2000. Vorrei sapere se a tutt'oggi è ancora valida la suddetta delibera o se con altri atti sono stati accertati nuovi Organismi abilitati all'accreditamento dei soggetti che possono rilasciare le certificazioni previste per legge.
RISPOSTA
Come concertato tra Autorità di Vigilanza e Ministero Attività Produttive, competente in materia di norme che regolamentano il settore della qualità, le certificazioni previste dall’art. 40 comma 3 lettera a) del D. Lgs. 163/2006 e dall’art. 4 del DPR 34/2000 devono essere rilasciate esclusivamente da soggetti accreditati nel settore EA 28 da SINCERT ( unico organismo riconosciuto in Italia dall’Accordo Multilaterale EA) o da altro organismo europeo di accreditamento firmatario degli accordi EA MLA. Formano attualmente parte di tale accordo, oltre agli Enti elencati nella deliberazione dell’Autorità n. 331 del 20.11.2002 citata nel quesito, l’Ente di Accreditamento CAI (della Repubblica Ceca).
Va precisato peraltro che, secondo gli atti di indirizzo dell’Autorità di Vigilanza emanati con Determinazioni n. 11/2003 e n. 12/2004, gli organismi di certificazione accreditati da Enti firmatari degli accordi MLA EA possono rilasciare le certificazioni/dichiarazioni di cui all’art 4 del DPR 34/2000 purchè dimostrino di operare in conformità ai documenti SINCERT RT-05 (per la certificazione di qualità) e SINCERT RT-08 (per la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale). Nel sito informatico di SINCERT è visionabile l’elenco degli Organismi di certificazione in possesso dei sopra citati requisiti.
QUESITO-2007-027-2146C
Oggetto: domande diverse
Sul versamento di cui all'art. 1, c. 65 e 67,L. 266/05 ed alla Del. Avlp 10/01/2007,durante l'apertura buste dell’appalto lavori di “restauro del municipio”, ho appurato le seguenti anomalie: 1.alcune delle ditte non hanno inserito sulla "causale" del versamento il c.f., come previsto dal bando di gara e dalla delibera dell'Avlp, ma lo stesso è rilevabile dal timbro apposto sullo spazio riservato ad identificare l'esecutore del versamento; 2.una ditta in luogo della "causale" del versamento formulata come previsto dal bando di gara e dalla delibera dell'Avlp, ha apposto la dicitura "comune di ………… appalto lavori di .........". Mentre il c.f. è rilevabile dal timbro apposto sullo spazio riservato ad identificare l'esecutore del versamento, il CIG non risulta rintracciabile. 3.una ditta ha eseguito il versamento in modalità "on line" all'indirizzo https://bancopostaimpresaonline.poste.it" e non all'indirizzo "http://riscossione.avlp.it". A riprova del pagamento, ha presentato stampa dell'email di conferma, trasmessa dal sistema di riscossione delle poste, non autenticata secondo le disposizioni dell'Avlp e del bando di gara. Preso atto che: - le ditte incorse nell'anomalia 1 hanno provveduto a comunicare gli estremi dei versamenti effettuati al sistema on-line di riscossione, mentre quelle incorse nelle anomalie 2 e 3 non vi hanno provveduto; - la risposta al quesito D29 riportato alle "Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell'art. 1, c. 67, L. 266/05, di soggetti pubblici e privati" recita: "Il codice CIG vale ad identificare univocamente la gara alla quale le imprese partecipano; pertanto, i partecipanti, ove non riportino correttamente il CIG sono esclusi dalla gara…." - il disciplinare di gara prevede a pena di esclusione di dimostrare l’avvenuto versamento con le stesse identiche modalità riportate nelle istruzioni di cui sopra. Si chiede se le ditte interessate dalle anomalie siano da escludere dalla gara.
RISPOSTA
In proposito, data la peculiarità della fattispecie, su cui vi è contrasto anche relativamente alla prima giurisprudenza formatasi (cfr. TAR Lazio n. 2454del 21/03/2007 e, in senso contrario, Consiglio di Stato – sez. VI, n. 513 del 30/01/2007) si invita il Comune richiedente a rivolgersi direttamente all’Autorità di Vigilanza, stante le connessioni con i provvedimenti attuativi dalla stessa Autorità emanati.
Parrebbero altresì sussistere i presupposti per attivare in sede preventiva l’istanza di parere ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 recante “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
QUESITO-2007-024-2123Z
Oggetto: gravi inadempimenti
Una gara sopra soglia esperita con le norme della legge 109/94 è stata provvisoriamente aggiudicata ad un Consorzio Stabile. Dalla verifica d’ufficio dell’insussistenza delle cause di esclusione dalla gara è’ emerso quanto segue: Consorzio Stabile: Annotazione Autorità LL.PP:revoca aggiudicazione per mancata veridicità della dichiarazione sostitutiva dell’impresa indicata quale esecutrice dei lavori. Il T.A.R. ha respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara; Iscrizioni carichi pendenti Direttore Tecnico: procedimento per art. 4 lett. D Legge 1982 n. 516 (legge di conv. del D.L. 10/07/1982 n. 429) Ditta indicata dal Consorzio come esecutrice dei lavori Annotazioni Autorità LL.PP: grave inadempimento agli obblighi contrattuali e grave ritardo nell’esecuzione dei lavori con risoluzione del contratto. L’impresa ha citato la S.A. presso il Tribunale che ha accolto la richiesta di accertamento tecnico. Il procedimento è in corso. Iscrizioni casellario giudiziale e carichi pendenti Legale Rappresentante: Violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico edilizia contin. In concorso art. 20 let. B) L. 28/2/1985 n. 47, 62 bis C.P. Violazione delle norme sul conglomerato cementizio armato conti. in concorso art. 2,4,13,14 L. 5/11/1971 n. 1086, 62 bis C.P. Rit. la continuaz. tra i reati di cui ai punti 1) e 2) GG 20 di arresto e Lire 8.000.000 di ammenda, pena sospesa – non menzione. dal 1996 procedimento n. 003683/01/U Reati: art. 356 c.01 C.P. (Frode nelle pubbliche forniture) art. 640 , 01 C.P. (Truffa) art. 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio) art. 321 C.P. (pene per il corruttore) Sentenza 18/10/2006 assoluzione perché il fatto non sussiste non ancora irrevocabile. Si chiede se tali fattispecie ostino all’aggiudicazione definitiva dell’appalto al Consorzio Stabile.
RISPOSTA
Con riferimento alle fattispecie descritte, l’amministrazione, per addivenire o meno all’esclusione dell’aggiudicatario provvisorio, deve effettuare le seguenti valutazioni, alla luce dell’art.75 del DPR 554/99, applicabile alla gara in questione:
1) per l’annotazione presente nel casellario informatico in capo al Consorzio stabile, occorre verificare se questa rientri nelle false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara rese nell’anno antecedente alla data di iscrizione dell’annotazione, attribuibili al consorzio. In tal caso, ai sensi dell’art.75, c.1, lett. h), paiono sussistere i presupposti per l’esclusione;
2) per i carichi pendenti a carico del Direttore Tecnico del Consorzio, non paiono esservi motivi ostativi all’aggiudicazione definitiva, trattandosi di carichi non passati in giudicato e non rientranti nelle casistiche previste dall’art. 75 c.1, lett. b);
3) per il grave inadempimento contrattuale presso altra amministrazione, rilevato dai dati del casellario informatico in capo alla ditta consorziata indicata come esecutrice dei lavori, l’esclusione può avvenire solo se espressamente previsto dal bando di gara e previa adeguata motivazione, in funzione a quanto previsto dalla determina dell’Autorità di Vigilanza 8/2004;
4) per i reati rilevati nel casellario giudiziale del legale rappresentante della ditta consorziata esecutrice, l’art. 75, c.1, lett.c) non riporta parametri precisi per individuare ciò che incide sull’affidabilità morale e professionale, ma lascia spazio di valutazione discrezionale alla S.A. Dette valutazioni, nel caso di specie, vanno fatte per i reati di “violazione norme controllo attività urbanistico ..”, tenendo peraltro conto del tempo trascorso e della pena sospesa e non menzione; non paiono invece rilevare gli altri reati conclusisi con sentenza di assoluzione.
QUESITO-2007-022-2107C
Oggetto: requisiti previsti dall’art. 28 del DPR 34/2000.
Si chiede di conoscere quale documentazione deve essere presentata dalle imprese prive di qualificazione SOA, per dimostrare di essere in possesso del seguente requisito: "costo complessivo per il personale dipendente sostenuto nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore al 15% dell'importo dei lavori da appaltare.
RISPOSTA
Per la partecipazione ad appalti di lavori pubblici di importo inferiore a 150.000 euro, le Imprese devono possedere i requisiti previsti dall’art. 28 del DPR 34/2000.
Fra questi requisiti va dichiarato (e poi comprovato) anche il costo del personale dipendente, come prescritto dall’art. 28, comma 1, lettera b), del DPR 34.
Per quanto riguarda le modalità di documentazione in relazione al dato di cui sopra, la disciplina di riferimento si rinviene ai commi 10 e 11 dell’art. 18 del DPR 34 , al cui dettaglio si rimanda la Stazione appaltante che ha proposto il quesito, atteso il connotato di esaustività di tali norme, le quali non necessitano di ulteriore esegesi in sede di commento.
QUESITO-2007-017-2091Z
Oggetto: motivi di esclusione per snc
Una società in nome collettivo, nell’istanza di partecipazione ad una procedura aperta, dichiarava ai sensi del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 la presenza di n 2 soci nonché la mancanza, nei loro confronti, delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere a), b) c), d), e), f), g), h), i), del D.Lgs. n° 163/06. Risultata tale ditta provvisoriamente aggiudicataria, si è proceduto d’ufficio alla verifica delle dichiarazioni contenute nell'istanza, acquisendo la relativa documentazione presso le Amministrazioni competenti. Dal certificato della Camera di Commercio, reperito successivamente, risulta anche la presenza di un terzo socio (tra i titolari di cariche o qualifiche). Dal suddetto certificato risulta peraltro che lo statuto societario prevede la gestione, l’amministrazione e la rappresentanza della società in capo solamente ai due Soci dichiarati agli atti di gara. Considerato che il disciplinare di gara disponeva quanto segue: 1. di indicare i “Titolari, soci , direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari”, 2. “Qualora le verifiche amministrative non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione, si applicano le sanzioni dell’esclusione dalla gara e, ove ne ricorrano i presupposti, della segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 48 della stessa legge” si chiede come procedere nel caso in esame.
RISPOSTA
L’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 alle lettere b) e c), nell’individuare i soggetti per i quali vigono le cause di esclusione dalle gare, opera, rispetto al previgente art. 75 del DPR 554/99, un distinguo tra le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice. In particolare per le snc la norma prevede che le esclusioni operino nei confronti del direttore tecnico e dei soci, questi ultimi definiti in termini generali, indipendentemente dalla carica da ciascuno assunta.
La ratio della citata disposizione trova fondamento nel tratto distintivo della snc (disciplinata dagli artt. 2291-2312 c.c.) in cui la responsabilità dei soci è solidale ed illimitata e la legale rappresentanza spetta generalmente a tutti i soci.
E’ peraltro possibile che l'atto costitutivo della società stabilisca il potere rappresentativo, di gestione e di amministrazione in capo solo ad alcuni soci amministratori.
In proposito si richiama un orientamento giurisprudenziale che ritiene i requisiti di affidabilità morale e professionale, per le società di persone in genere, riferibili ai soli soggetti che hanno la rappresentanza, gestione o responsabilità tecnica dell’impresa. (CdS, Sez. V, Sentenza 4774/28.6.2004).
Ciò posto la Stazione Appaltante dovrà assumere le determinazioni di competenza sulla base della documentazione acquisita e delle prescrizioni del bando, valutando, anche alla luce della citata giurisprudenza, se sussistano le condizioni per ritenere ammissibile la dichiarazione fornita dal concorrente, acquisendo comunque d’ufficio le certificazioni riferite tutti i soci.
QUESITO-2006-089-1920Z
Oggetto: Ditte non iscritte alla Cassa edile
Si è provveduto a pubblicare un bando di gara tramite procedura aperta per l'affidamento di lavori rientranti nella categoria OG2, per un importo inferiore a € 150.000 di lavori. Tra le ditte che hanno partecipato alla gara sono pervenute tre offerte non in possesso di attestazione SOA, le quali si sono dichiarate in possesso dei requisiti per l'esecuzione dei lavori. Siamo in attesa della consegna della dovuta documentazione giustificativa. Il problema consiste nel fatto che due di queste tre ditte hanno dichiarato di non essere iscritte alla Cassa Edile in quanto non hanno dipendenti. Come possono giustificare il requisito inerente l'adeguato organico e la spesa minima del 15% sostenuta nel quinquennio precedente per i dipendenti? Inoltre hanno dichiarato di subappaltare il 30% delle opere e resta quindi un importo notevole di lavori che, in teoria dovrebbero essere eseguiti per intero dal titolare della ditta. Resto in attesa di riscontro.
RISPOSTA
La questione posta nel quesito riguarda presumibilmente imprese artigiane,
individuali o società di persone, senza dipendenti.
Per dette imprese, ai sensi del comma 10,ultimi due periodi, dell’art. 18 del
DPR 34/2000, il requisito di adeguato organico medio (costo del personale
dipendente) è dimostrabile come segue:
per le imprese artigiane va considerata la retribuzione del titolare, che si intende compresa nella percentuale minima necessaria.
per le imprese individuali/società di persone va considerata la retribuzione convenzionale determinata ai fini della contribuzione INAIL, moltiplicata per cinque.
Resta fermo che, nel caso in cui il titolare od i soci lavoratori non siano in grado di eseguire direttamente i lavori contrattuali non oggetto di subappalto e si renda necessaria l’assunzione di dipendenti, l’appaltatore dovrà provvedere immediatamente ad aprire regolari posizioni contributive presso gli Enti Previdenziali, compresa la Cassa Edile di competenza.
QUESITO-2006-064-1821C
Oggetto: GEIE
Per quanto riguarda la partecipazione dei GEIE alle gare d'appalto l'art. 34 del Dlgs 163/2006 indica che ad essi si applica quanto previsto dall'art. 37, pertanto non le norme relative ai consorzi stabili (ai quali peraltro sembrano essere più analoghi i geie) ma a quelli occasionali. Sorgono dei dubbi relativamente a : 1)il geie deve indicare i membri che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio e la relativa quota ? sembra necessario, perchè il contratto (a meno che lo statuto del geie preveda una mera attività di organizzazione e non attività esterna) lo stipulerà il geie stesso; e ciò comporta ulteriori dubbi : 2)requisiti di ordine generale : vanno verificati sia in capo al geie che in capo ai singoli membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3)requisiti di ordine speciale : se si applicano le norme relative a raggruppamenti temporanei e consorzi occasionali, vanno verificati in capo ai membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3) limiti di partecipazione : va da sè che il geie e membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio non possano partecipare alla medesima gara in alcuna altra forma, e i membri del geie che però non vengono indicati quali esecutori del lavoro, o fornitura o servizio ? possono partecipare ? oppure, possono partecipare solo se non vi sia collegamento e/o collegamento sostanziale ? (ad esempio la comunanza di un legale rappresentante, titolare, amministratore, socio, direttore tecnico o procuratore con poteri di rappresentanza) tali da far sì che non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l’autonomia e la segretezza delle offerte presentate.
RISPOSTA
Premesso che il sito 109 va attivato per tematiche attinenti il settore dei
lavori e con quesiti possibilmente univoci, si osserva quanto segue.
La previgente disciplina del GEIE, di cui agli artt. 10 e 13 L. 109/94, non è
innovata dal D.Lgs. 163/06.
Anche nel Codice, il GEIE (rectius, le imprese associate in GEIE) è fra i
soggetti ammessi alle gare e per la disciplina il rinvio, come nella Merloni, è
operato alle norme regolanti le riunioni di concorrenti (r.t.i. e consorzi
ordinari).
I GEIE possono essere già costituiti o non ancora costituiti.
Nel 1° caso dovranno produrre apposita dichiarazione sulle parti del contratto
che saranno eseguite da ciascun associato, con la classica ripartizione fra
mandataria/mandanti; nel 2° caso le stesse dichiarazioni saranno prodotte in
forma di "impegno a costituirsi in caso di aggiudicazione", con sottoscrizione
dell'offerta da parte di tutti gli associati.
Per i requisiti di ordine generale vige il principio inderogabile per cui essi
devono essere posseduti da ogni impresa facente parte dell'associazione, in
quanto tutte contraenti con la P.A.
I requisiti di ordine speciale vanno verificati in ordine alla capogruppo
mandataria e alle mandanti secondo le differenti prescrizioni relative a lavori
(cfr. art. 95 c. 2 e 3 DPR 554/99), forniture e servizi.
L'art. 34, c. 2 Codice, ribadisce il divieto di collegamento ex art. 2359 c. c.
e contempla analogo divieto anche per le ipotesi di offerte imputabili ad un
"unico centro decisionale".
Ex art. 37, c. 7, "E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in
più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero
di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato
alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti".
QUESITO-2006-058-1798B
Oggetto: Impresa cooptata
Qualora in una gara di lavori pubblici, la Ditta A possegga tutti i requisiti indicati ai fini della partecipazione all'appalto, può associare altra impresa (B) qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, e ciò ai sensi di quanto previsto dall'art. 95, c. 4 del DPR 554/1999. Si chiede ora se l'impresa “cooptata” (B), oltre a poter eseguire lavori fino al 20% dell'ammontare complessivo dell'appalto, possa eseguire tutte le opere previste nell'appalto, per le quali abbia la relativa qualificazione e fino all'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute? Qual è la differenza tra le 2 ipotesi di A.T.I. e quali sono le forme per la costituzione dell'A.T.I. nei casi sottospecificati: - Impresa A con Impresa cooptata B che esegue solo i lavori fino al 20% dell'importo totale dell'appalto - Impresa A con Impresa cooptata B che esegue - oltre ai lavori fino al 20% del valore dell'appalto - anche le altre opere previste nell'appalto per l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute. Si chiede, infine, se quanto previsto dall'art. 95, c. 4, DPR 554/99 possa essere applicato, per interpretazione analogica, anche ad una gara di servizi pubblici (nel bando non è specificato alcunchè). E se sia possibile l’applicazione di tale partecipazione, con previsione nel bando?
RISPOSTA
L’art. 95, c. 4, del D.P.R. 554/1999 consente alle imprese singole, o già
associate, in possesso dei requisiti indicati nel bando , di associare a sé una
o più imprese – ancorché prive dei suddetti requisiti - subordinando l’esercizio
di tale facoltà al rispetto di precise condizioni.
In primo luogo, le imprese cooptate devono essere qualificate, anche se per
categorie ed importi diversi da quelli prescritti dal bando di gara; i lavori
eseguiti dalla cooptata non devono superare il 20% dell’importo dei lavori posto
a base di gara; infine, l’importo globale posseduto da ciascuna cooptata deve
essere almeno pari all’importo totale dei lavori affidati.
Dalla formulazione della succitata disposizione si evince dunque, anche ai fini
della forma di costituzione del raggruppamento, che quando il concorrente,
singolo od associato, già qualificato, intende ricorrere all’istituto della
cooptazione, non può operare una commistione con le figure dell’ATI orizzontale
o verticale (o ancora mista), sicché nella fattispecie in esame, la cooptata non
potrebbe comunque eseguire lavori in misura superiore al 20%.
In relazione all’applicabilità in via analogica dell’istituto della cooptazione
agli appalti di servizi, si sottolinea che, secondo la dir. 92/50, ora dir.
04/18, nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non può ad essi essere
imposta una determinata veste giuridica. Ciò ha indotto il Consiglio di Stato ad
affermare (sent. 2010/06) che la possibilità per l’impresa concorrente di
ricorrere alla cooptazione, sebbene prevista per i soli lavori, è espressione di
un principio di derivazione comunitaria, applicabile a tutti i pubblici appalti.
Va da sè che trattandosi di un diritto dell’impresa, non pare necessaria
l’espressa previsione nel bando di tale facoltà.
QUESITO-2006-019-1629B
Oggetto: Recepimento direttiva comunitaria
Lo scorso 1° Febbraio 2006 – come noto – è entrata in vigore la Direttiva n° 2004/18/Ce, del 31.03.2004, relativa al “Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di Lavori Forniture e Servizi” nei c.d. Settori Ordinari, fra i quali rientra ed in cui opera questa Stazione Appaltante. L’art. 47, 2° paragrafo, e l’art. 48, 3° paragrafo, di essa, prevedono espressamente l’istituto dell’Avvalimento, che dà titolo alle Imprese di qualificarsi e di partecipare alle pubbliche gare (anche di Lavori) mediante l’utilizzo, totale o parziale, dei requisiti “Speciali” di altri soggetti. Le citate disposizioni, che invero recano una disciplina dell’istituto assai scarna, sono ormai invocabili direttamente da ogni imprenditore e vanno perciò applicate e rispettate anche dalle Stazioni Appaltanti.Tuttavia l’Italia non ha a tutt’oggi emanato i provvedimenti d’attuazione e recepimento di tale Direttiva. Infatti il c.d. progetto DE LISE – che reca una disciplina articolata e puntuale dell’istituto – esiste, oggi, quale mero disegno di legge approvato soltanto dal Consiglio dei Ministri, ma, non avendo completato il previsto iter formativo, non è ancora divenuto legge in senso stretto, e non può essere perciò applicato quale fonte di diritto positivo. Inoltre, la stessa L.R.V. n° 27/2003, che prevede alcuni “nuovi” istituti quali l’Accordo Quadro ed il Dialogo Competitivo, sconosciuti alla L.S. n° 109/1994, ma poi introdotti dalla Direttiva n° 2004/18/Ce, non conosce, e quindi non regolamenta, il c.d. Avvalimento dei requisiti speciali altrui. Si chiede pertanto se, nei Bandi di Gara che andranno in pubblicazione dopo il 1° Febbraio 2006 ed – ovviamente – prima dell’entrata in vigore della normativa statale di recepimento della citata Direttiva Comunitaria, le stazioni appaltanti abbiano o meno l'onere o l'obbligo di prevedere nei bandi medesimi una propria regolamentazione dell'avvalimento.
RISPOSTA
Ove si aderisse all’interpretazione prospettata nel quesito di ritenere
applicabili ai lavori sopra soglia, pur in assenza di norme interne di recezione
ed attuazione, le disposizioni della Direttiva 2004/18/CE che prevedono
l’istituto dell’avvalimento, se ne dovrebbe dedurre l’onere per la s.a. di
regolamentare questo aspetto delle condizioni di ammissione alla gara in sede di
bando.
Peraltro, va sottolineato che la questione della diretta applicabilità dell’avvalimento
non sembra essere così pacifica, ove si consideri che le disposizioni delle
direttive comunitarie non recepite nei termini prescritti possono considerarsi “self-executing”,
solo in quanto rechino una disciplina talmente dettagliata da escludere
qualsiasi discrezionalità degli Stati in ordine alla loro attuazione.
Per quanto attiene propriamente alle disposizioni della Direttiva 2004/18/CE che
prevedono l’istituto dell’avvalimento in relazione ai singoli appalti, va sotto
questo profilo evidenziata la estrema genericità della loro formulazione, mentre
appare opportuna una normativa nazionale di recepimento che prescriva
compiutamente le condizioni e le adeguate cautele da rispettare per assicurare
la buona esecuzione dell’appalto.
Ulteriori difficoltà possono inoltre ravvisarsi nelle specificità nazionali
legate alla dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, basata
sul sistema di qualificazione disciplinato dal D.P.R. 34/2000, che pare
richiedere norme interne di coordinamento per rendere effettivamente operativo
l’avvalimento all’interno del predetto sistema.
Si richiama infine l’attenzione su ragioni di ordine sistematico, connesse
all’affinità sostanziale dell’istituto in parola con il subappalto, regolato in
larga parte da norme di ordine pubblico dirette a evitare manovre elusive e
infiltrazioni di associazioni criminali. A supporto di ciò e in chiave
interpretativa, tra i “considerando” della direttiva si può leggere che nessuna
disposizione delle direttiva medesima dovrebbe vietare di imporre o di applicare
misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza
pubblici.
QUESITO-2006-037-1727C
Oggetto: Requisiti imprese straniere
Questa Amministrazione sta appaltando un lavoro sotto soglia comunitaria, premesso che l’ Italia è un membro della Comunità Europea e che eventuali partecipazioni di ditte estere (interne al mercato europeo, es. Germania, Austria, non possono essere comunque escluse dalla partecipazione alle gare Italiane), si richiede : 1)Se la ditta estera, che partecipa alla gara, attualmente non è in possesso della SOA, è possibile che fornisca documentazione valida ed analoga a quella che prevede la normativa italiana, per giustificare le referenze, lavori eseguiti, fatturati, bilanci, ecc. ? 2)Se la ditta attualmente non ha ancora aperto le posizioni INPS, INAIL ed alla Cassa Edile come si verifica la regolarità contributiva della stessa e come si ottiene il D.U.R.C. ? E’ possibile aprire le posizioni contributive per la ditta solo dopo l’ eventuale aggiudicazione alla stessa ? 3)Se la ditta estera fornisce in fase di gara una fideiussione, rilasciata da assicurazione o banca estera, che preveda le stesse condizioni normative italiane è possibile accettarla ? 4)Come si verifica e come si ottiene l’ eventuale certificazione antimafia ? 5)L’ eventuale verifica delle autocertificazioni fatte in sede di gara : certificato del casellario ovvero di buona condotta e quello della camera di commercio estera possono essere ottenuti tradotti attraverso le Ambasciate o/e Consolati Italiani all’ estero ? 6)Come deve comportarsi la stazione appaltante in merito alle dichiarazioni sull’ organico medio annuo della ditta, sulla regolarità sulla legge sui disabili e sull’ utilizzo dei piani di emersione individuale ? 7)I documenti prodotti in originale o copia autenticata devono contenere la traduzione in italiano in forma semplice o giurata ?
RISPOSTA
Il servizio Legge109-94 è stato realizzato per fornire risposte brevi a brevi
quesiti. La limitatezza dello spazio a disposizione ha consentito di produrre le
seguenti sintetiche risposte.
1) E' ammissibile documentazione equipollente a quella prevista per le ditte
italiane, comprovabile mediante la dichiarazione di possesso dei requisiti di
qualificazione ex D.P.R. 34/2000, adeguati per categoria e importi ai lavori da
appaltare;
2) In difetto di posizioni effettivamente aperte e fino a che non si aprano
posizioni non è esigibile il DURC, salva l'acquisizione di documentazione
analoga, se esistente nel Paese d'origine. E' possibile che la ditta estera apra
le posizioni solo ad aggiudicazione avvenuta;
3) Nel caso di piena equipollenza sì;
4) La certificazione antimafia è richiedibile solo per eventuali sedi stabilite
già in Italia;
5) Cfr. risposta n. 7);
6) I requisiti sulla legge disabili e sui piani di emersione individuale
appaiono fattispecie legali esigibili (al pari del DURC) solo rispetto ad
operatori economici che risiedano già da tempo in Italia, fatto salvo
l'acquisizione di documentazione analoga se esistente nel Paese d'origine. Le
dichiarazioni sull'organico medio annuo della ditta configurano un dato sempre
richiedibile;
7) Previa prescrizione in bando, la documentazione prodotta in sede di gara può
essere tradotta in italiano sia in forma giurata che certificata “conforme al
testo straniero” dalla competente rappresentanza diplomatica o consolare, o da
un traduttore ufficiale. Le firme sugli atti e documenti redatti all’estero da
autorità estere e validi nello Stato estero sono legalizzate dalle
rappresentanze diplomatiche o consolari italiane all’estero. Si fanno salve le
esenzioni dall’obbligo della legalizzazione e della traduzione stabilite dalle
leggi o accordi internazionali.
QUESITO-2006-014-1623M
Oggetto: Percentuali art. 98 DPR 554/1999
Questa amministrazione intende affidare in concessione ai sensi dell’art. 19 della L. 109/94 la costruzione di un impianto natatorio coperto. L’importo dell’intervento ammonta ad € 2.500.000.=. L’amministrazione assicura al concessionario, a titolo di prezzo, la somma di € 500.000.= già stabilito. Nel corso della redazione del Bando di Licitazione privata occorre precisare i requisiti di partecipazione, o requisiti del Concessionario, come stabiliti dall’art. 98 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554. Si chiede quanto segue: Su che base calcolare le percentuali del 10, 5, 2 e la frazione di 1/20 indicate dai punti a),b), c) e d) del comma uno di suddetto articolo 98? Vanno calcolate su € 2.500.000 oppure su € 2.000.000.= che corrisponde a quanto resta al netto del prezzo di € 500.000.= conferito all’Amministrazione?
RISPOSTA
E’ da ritenersi che le percentuali di cui all’art. 98 del DPR 554/1999 vadano calcolate sull’importo di € 2.500.000. E’ infatti quest’ultima la somma complessiva, già predeterminata a livello di bando, che corrisponde all’espressione adottata nell’articolo, ossia “investimento previsto per l’intervento”. Si ricorda peraltro che il valore assicurato al concessionario a titolo di prezzo (nel caso in esame legittimamente fissato già dall’Amministrazione) è normalmente ricavabile in sede di gara dalla miglior offerta dei concorrenti secondo il criterio dell’ “offerta economicamente più vantaggiosa” (art. 21, comma 2, lett. b, L. 109/1994), e pertanto, non essendo già individuabile al momento della stesura del bando, in questi casi le percentuali di cui all’art. 98 del DPR 554/1999 andrebbero invece calcolate sull’importo a base di gara al netto del prezzo.
QUESITO-2005-169-1570Z
Oggetto: Requisiti art. 28 DPR 34/2000
Nella fase di verifica dei requisiti di aggiudicazione definitiva all'impresa XX s.r.l. per l'aggiudicazione di un appalto di € 50.000,00 (art. 28 dpr 34/2000) - punto b) costo personale dipendente non inferiore al 15% dell'importo dei lavori eseguiti nel quinquennio, la medesima attesta che non vi sono dipendenti ma solo soci della SRL. E' possibile omettere quindi tale verifica, aggiudicando comunque i lavori previo accertamento di regolarità di tutte le altre condizioni?
RISPOSTA
Va premesso che per la partecipazione ad appalti di importo inferiore a 150.000
euro è condizione essenziale possedere tutti i requisiti previsti dall’art.28
del DPR 34/2000, da dichiarare e successivamente dimostrare nella fase di
verifica. In particolare il requisito di cui al comma 1, lettera b) del citato
art.28 (costo del personale dipendente), deve essere comprovato dalle imprese
secondo il disposto dell’art. 18 commi 10 e 11 del medesimo DPR.
Nel caso di specie, ai sensi della citata normativa e sulla base delle
indicazioni dell’Autorità di Vigilanza contenute nella determinazione n.
29/2002, sembra non potersi applicare automaticamente il diverso regime previsto
per le ditte individuali e per le società di persone (comprendere nel costo del
personale quello relativo ad una retribuzione convenzionale dei soci).
Peraltro è da tener presente che la riforma del diritto societario, introdotta
con il D. Lgs. 6/2003, inserisce la figura del “socio lavoratore” anche nelle
Srl ed in particolare gli artt.2464 e 2465 c.c. consentono il conferimento alla
società da parte di un socio della propria prestazione d'opera o di servizi.
Appare pertanto necessario, sulla base delle dichiarazioni rese dall’impresa in
sede di partecipazione alla gara, acquisire ulteriori elementi, quale l’atto
costitutivo della società, utili al fine di valutare la presenza o meno del
requisito in argomento, la cui assenza deve comportare l’esclusione dalla gara.
QUESITO-2005-118-1412Z
Oggetto: ATI con impresa straniera
Un'Impresa italiana ha chiesto di associarsi con un'Impresa tedesca. Quale documentazione è necessaria affinché possa essere ammessa l'ATI alla gara per un importo complessivo d'appalto di € 1.315.000,00 (IV classifica fino a € 2.582.284,00)
RISPOSTA
Ai sensi dell’art. 8 comma 11 bis della L. 109/94 e s.m.i. e dell’art. 3 comma 7
del DPR n. 34/2000, i concorrenti stabiliti in Stati aderenti all’Unione
Europea, qualora non siano in possesso dell’attestazione SOA, devono provare
l’esistenza dei requisiti prescritti dal citato D.P.R. n. 34/2000 per la
partecipazione alle gare d’appalto delle imprese italiane, in base alla
documentazione prodotta secondo le norme vigenti nei rispettivi paesi.
Ciò premesso nel caso di specie l’impresa tedesca, se non possiede la
qualificazione SOA, deve dichiarare di possedere i requisiti di ordine speciale
di cui all’art. 18 del DPR 34/2000, quali adeguata capacità economico
finanziaria, tecnico organizzativa, dotazione di attrezzatura tecnica, organico
medio, nella misura richiesta per la propria quota di partecipazione in ATI alla
gara d’appalto (art. 13 della legge 109/94 e s. m. nonché quelle degli artt. 93,
94 e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m.i.). La ditta deve inoltre dichiarare il
possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 17 del citato DPR
34/00. Nel caso di aggiudicazione, o di verifica a campione delle
autodichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, deve essere prodotta la
documentazione secondo le norme vigenti in Germania, preferibilmente in
traduzione giurata.
QUESITO-2005-107-1375V
Oggetto: Incoerenza tra attestato SOA e iscrizione Cassa Edile
Il Comune di Farra di Soligo ha posto in gara, a trattativa privata, l’affidamento dei lavori di un’opera pubblica dell’importo complessivo a base d’asta di € 143.960,00, oltre agli oneri per la sicurezza di € 10.640,00, suddivisi nelle seguenti categorie: Categoria prevalente OG 1 – Opere edili € 82.463,99; Categoria non prevalente OS 30 – Impianto elettrico € 15.678,38; Categoria non prevalente OS 28 – Impianto idro-termico € 45.817,63. In sede di gara la ditta aggiudicataria ha presentato adeguata certificazione SOA per tutte le categorie suddette: categoria OG 1 - classifica IV, categoria OS 28 - classifica VI, categoria OS 30 - classifica IV. La ditta stessa ha dichiarato inoltre la non iscrizione alla Cassa Edile (si dichiara di applicare a favore dei propri dipendenti un contratto di lavoro diverso da quello edile). Di fatto la ditta non dispone di dipendenti in grado di eseguire le opere relative alla categoria prevalente, seppure in possesso di certificazione SOA, chiedendo l’autorizzazione al subappalto delle stesse. Visto il limite sul subappalto posto dalla L.R. n. 27/2003 del 50% della categoria prevalente, con la presente si chiedono chiarimenti sulla procedura da seguire: a) pretendere dalla ditta quanto meno l’iscrizione alla Cassa Edile; b)rescissione del contratto per colpa della ditta con incameramento della cauzione ed affidamento dei lavori alla seconda ditta; c)segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici dell’incongruità certificata dall’Organismo di attestazione.
RISPOSTA
1) La dichiarazione di non iscrizione alla cassa edile perché l’impresa applica
un contratto collettivo diverso da quello dell’edilizia non è accettabile nel
caso de quo trattandosi di lavoro con componente edile dominante e da eseguirsi
almeno in parte dall’aggiudicatario con personale proprio.
2) Proprio perché non iscritta, l’impresa non può documentare una pregressa
regolarità presso la cassa edile e quindi era priva di un fondamentale requisito
di ammissione alla gara.
3) Vi è una incoerenza tra tale situazione e l’attestazione Soa in OG1, che
presuppone l’accertamento positivo della regolarità cassa edile, almeno per il
personale che ha concorso alla realizzazione degli interventi di edilizia (salva
l’ipotesi, peraltro poco frequente, dell’attestazione grazie all’apporto del
d.t., la quale comunque risulta dall’attestato Soa).
Alla luce di tale situazione, è difficile ipotizzare la rescissione per colpa
dell’impresa, che in realtà era carente “a monte” sotto il profilo della
qualificazione.
Pare preferibile diffidare la stessa impresa ad iscriversi immediatamente alla
cassa edile del luogo iscrivendo colà il proprio personale incaricato dei lavori
edili.
Pare opportuna anche la segnalazione all’Autorità dell’anomalia dell’impresa
attestata in OG1 e non iscritta in cassa edile.
QUESITO-2005-106-1374C
Oggetto: Requisiti manutenzione verde
"la società ha per oggetto le seguenti attività: * allestimento di giardini di ogni tipo, realizzazione di tappeti erbosi, cura e piantagione di piante anche ad alto fusto, coltivazione di alberi da frutta, manutenzione giardini, taglio siepi e piante e cigli stradali ed ogni altra attività attinente alla manutenzione del verde privato e pubblico * opere di manutenzione generale di edifici: tinteggiature e verniciature, manutenzioni edili, posa pavimenti e rivestimenti e ogni altra attività di piccola manutenzione e riparazione in genere. la società può compiere tutte le operazioni commerciali, industriali finanziarie, immobiliari e mobiliari, ritenute necessarie od utili per il conseguimento dell'oggetto sociale, compresa la presentazione di garanzie (reali e personali), anche a favore di terzi. Può assumere partecipazioni, anche azionarie, ed acquistare quote di altre società o imprese. Tali attività devono essere effettuate in modo non prevalente e comunque in ottemperanza e nei limiti di cui alla normativa vigente, con esclusione di qualsiasi operazione inerente l'esercizio del credito, la raccolta del risparmio tra il pubblico ed il collocamento presso terzi di quote, interessenze e partecipazioni in società di qualunque tipo o in imprese" Può tale ditta esercitare in ambito lavori pubblici e più precisamente può eseguire interventi di manutenzione di patrimonio pubblico quali strade, sentieri, percorsi naturalistici con relative murature ed ogni alta opera annesso e connessa?
RISPOSTA
Per eseguire lavori pubblici si deve ottemperare alla disciplina ex art. 8 L.
109/94.
Come è noto, in virtù del citato articolo è stato istituito, con D.P.R. 34/2000,
il sistema di qualificazione unico per gli esecutori di ll. pp. di cui all’art.
2, c. 1, L. 109/94, di importo superiore a 150.000 euro.
E’ previsto inderogabilmente che per importi superiori alla predetta cifra, la
qualificazione (cioè il possesso di requisiti tecnico-finanziari) sia conseguita
e dimostrata con certificazione SOA, mentre per importi inferiori a tale soglia
gli esecutori possano limitarsi a dimostrare il possesso dei requisiti ex art.
28 del D.P.R. 34/2000.
Riguardo alla soggettività giuridica che devono necessariamente rivestire coloro
che partecipano alle procedure di affidamento dei lavori pubblici si deve
rispettare la disciplina di cui agli artt. 10-13 L. 109/94.
La società di cui al quesito, laddove abbia conseguito la qualificazione S.O.A.
o comunque possa (per importi inferiori a 150.000 euro) comprovare i requisiti
ex art. 28 D.P.R. 34/2000, può legittimamente eseguire lavori pubblici, a nulla
ostando la forma societaria stessa.
Un’ultima annotazione riguardo agli interventi descritti.
La manutenzione ordinaria di aree a verde pubblico, se intesa quale attività di
sfalcio periodico dell’erba, potrebbe rientrare nella qualificazione giuridica
di “servizio” e non di “lavoro pubblico” (cfr. Aut. V. LL.PP. delib. 87/2002, in
cui si è stabilito che attività “aventi ad oggetto la manutenzione, il rinnovo e
la esecuzione del verde pubblico vanno considerate “servizi” se limitate ad
attività di cura e regolazione di quanto già esistente” … pertanto non
valutabili ai fini della qualificazione delle imprese ”; cfr. anche dal
Consiglio di Stato, Sez. VI, 534/2002): il che consentirebbe legittimamente la
non sottoposizione alla restrittiva disciplina sulla qualificazione degli
esecutori di ll.pp.
QUESITO-2005-105-1372TZter
Oggetto: Iscrizione Cassa Edile
La normativa in vigore prevede che l'appaltatore ed il subappaltatore abbiano l'obbligo di iscrizione alla Cassa Edile locale per eseguire un'opera pubblica. Mi risulta che alcune ditte che praticano lavori ad impianti di illuminazione pubblica e anche a movimento terra non siano iscritte e che dichiarino di non essere tenute in quanto hanno in essere il contratto con i Metalmeccanici. Vorrei sapere se l'iscrizione alla Cassa Edile è obbligatoria per tutte le ditte appaltatrici o subappaltatrici di opere pubbliche, a prescindere dalla categoria dell'opera da eseguire, e se sia quindi necessario segnalare all'Osservatorio chi dichiari di non essere tenuto all'iscrizione in quanto avente contratto con i Metalmeccanici.
RISPOSTA
L’art. 18, c 7, L 55/90, prevede che “L’appaltatore … è tenuto ad osservare integralmente il trattamento … stabilito nei contratti collettivi … in vigore per il settore e per la zona nella quale si svolgono i lavori; è, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori”.Il ccnl per i lavoratori imprese edili ed affini indica, quale proprio campo di applicazione anche le “costruzioni di linee e condotte: messa in opera di pali, tralicci ... preparazione di scavi … compresa la posa in opera di conduttori non in tensione di linee elettriche…”. Sulla questione dei lavori di pubblica illuminazione e dell’ applicazione - da parte di un subappaltatore affidatario delle lavorazioni con oggetto “l’esecuzione di basamenti, scavi, collegamenti di terra ….” – del ccnl del settore metalmeccanico, e non edile, con conseguente omessa iscrizione del subappaltatore e dei suoi lavoratori in C.Edile, un Comune ha chiesto nel 2002 chiarimenti all’Autorità Vig. LLPP.Questa ha risposto che “in considerazione della natura delle disposizioni della L 55/90, si ritiene che l’iscrizione contributiva dell’impresa alla C.Edile non possa essere derogata in considerazione della presenza nell’appalto di lavorazioni afferenti al settore edile”.Con riferimento alla questione dell’eventuale segnalazione all’Oss.rio si ricorda che la S.A. è tenuta a comunicare agli Enti prev.li ed ass.li ivi compresa la C.Edile nel caso di lavorazioni nel settore edile, l’avvenuto affidamento dell’appalto, le autorizzazione di subappalti, ecc., allo scopo di acquisire i necessari riscontri in ordine alla regolarità del comportamento delle imprese coinvolte nell’esecuzione dei lavori.La segnalazione al Casellario informatico dell’Oss.rio LLPP va effettuata ove gli Enti accertino gravi irregolarità contributive. Prima di procedere alla segnalazione di quanto accertato è tuttavia opportuno effettuare formale contestazione all’impresa interessata, per le deduzioni del caso.
QUESITO-2005-104-1371B
Oggetto: Requisiti e cauzione per la trattativa privata
Al fine di affidare lavori a trattativa privata diretta o in economia tramite il cottimo fiduciario, ai sensi di quanto previsto dalla L.R.27/2003, si vuole sapere se è necessario che le ditte partecipanti debbano comunque presentare tutta la documentazione necessaria ai fini della verifica dei requisiti, nonché le dichiarazioni normalmente richieste in sede di istanza per normali appalti, e, dato che per importi minori non è necessaria la stipula del contratto d'appalto ed è possibile la semplificazione della contabilità, se siano comunque tenute a presentare apposita polizza definitiva e polizza CAR che, per importi di poche migliaia di Euro, incidono molto sui profitti dell'impresa.
RISPOSTA
L’art. 75 del D.P.R. 554/1999 si colloca tra le disposizioni generali del Titolo
V del Regolamento, dedicato ai “Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici”,
sicché gli adempimenti di produzione documentale, anche per ciò che concerne il
possesso dei requisiti generali e speciali, e la presentazione delle
dichiarazioni in esso previsti, devono essere assolti indipendentemente dal
sistema prescelto per l’esecuzione dell’opera, non essendo prevista al riguardo
alcuna deroga legata alla semplificazione delle procedure e all’entità
dell’importo dei lavori stessi.
Analogamente, né la L. 109/1994 in tema di cauzione definitiva e di
assicurazione contro i rischi per l’esecuzione dell’opera, né la L.R. 27/2003,
limitatamente alla cauzione definitiva, introducono eccezioni di sorta in
relazione alla fattispecie prospettata nel quesito.
Neppure il provvedimento attuativo dell’art. 29 della L.R. 27/2003 in materia di
lavori in economia e di contabilità semplificata, approvato con D.G.R. 4455 del
29 dicembre 2004 (B.U.R. n. 14 dell’8 febbraio 2005), include tra le forme di
semplificazione in esso disciplinate ipotesi di deroga all’istituto delle
garanzie contrattuali, come disciplinate dal combinato disposto della normativa
statale e di quella regionale.
Di conseguenza, anche quando gli importi dei lavori sono di modesta se non di
modestissima entità, in assenza di espressa norma derogatoria, le Stazioni
appaltanti devono valutare con estrema cautela la possibilità di non richiedere
la costituzione delle garanzie in argomento.
QUESITO-2005-077-1288TZ
Oggetto: Esclusione da una gara per sentenza di condanna
Si chiede se, ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 554/99, debba essere esclusa da una gara d’appalto di lavori pubblici l’impresa concorrente il cui legale rappresentante abbia riportato una sentenza di condanna da parte del pretore (ai sensi dell’art. 444 e 445 del codice di procedura penale – di applicazione della pena su richiesta delle parti) per violazione delle direttive CEE in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro (art. 34, 50, d. lv. 15.8.1991 n. 277, 62 bis codice penale). Il reato è stato commesso nel settembre del 1994. Il soggetto, IN DATA 17.1.1996, è stato condannato all’ammenda di £ 6.670.000; la pena pecuniaria è stata pagata il 16.4.1996. In caso affermativo, si chiede anche per quanto tempo (se ciò dipende dalla volontà dell’ente appaltante) o fino a quando (se ciò è stabilito per legge), sia preclusa alla ditta la partecipazione a gare per l’appalto di lavori pubblici.
RISPOSTA
La risposta negativa al quesito si basa sulle seguenti motivazioni.
1) L’art. 75, c. 1, lett. c), DPR 554/99 è stato interpretato dall’Autorità
(determinazioni 16-23/2001 e 13/2003) e dal Ministero LL.PP. (circ. 1.03.2000,
n. 182/400/93) individuando alcune “categorie” di reati ritenuti rilevanti ai
fini dell’applicazione della norma (reati contro la P.A., l’ordine pubblico, la
fede pubblica ed il patrimonio), tra le quali non rientra quello oggetto del
quesito (l’art. 34 del D. Lgs. 277/1991, citato nel quesito, disciplina il piano
di lavoro riguardante l’attività di demolizione e rimozione dell’amianto).
2) La commissione di “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in
materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” è
indicata dall’art. 75, c. 1, lett. e), quale causa di esclusione, ma alla
condizione che siano “risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei
lavori pubblici”.
3) Anche a voler trascurare i rilievi sub nn. 1 e 2, le pronunce citate al n. 1,
precisano che la valutazione discrezionale della Stazione appaltante deve tener
conto, tra l’altro, anche del “tempo trascorso dalla condanna”.
A tal proposito - a prescindere dall’eventuale estinzione del reato a norma
dell’art. 445 c.p.p., che dev’essere in ogni caso disposta con ordinanza del
competente giudice dell’esecuzione (comunicato dell’ Autorità alle SOA n.
28/2002) - va sottolineato che nel caso di specie sono trascorsi circa 11 anni
dalla commissione del fatto e circa 9 dalla sentenza di “patteggiamento”, tempo
più che doppio a quello richiesto per l’estinzione del reato.
Si tratta di una circostanza senza dubbio influente per formulare un giudizio di
assenza dei presupposti di “inaffidabilità” morale e professionale del
concorrente.
QUESITO-2005-015-1144V
Oggetto: Riduzione cauzione
Quesito n° 1061 del 16/12/2004. In caso di ATI di tipo orizzontale o consorzio, qualora alcune imprese siano in possesso delle certificazione di qualità, mentre altre siano in possesso degli elementi significativi tra loro correlati , come devo ridurre la cauzione? Nel caso vada ridotta per la quota parte di partecipazione , devo specificare nel bando di gara le modalità di calcolo in base alle varie casistiche es. se ho due imprese , tre , fino al massimo di 7 imprese? E' corretta la riduzione per tutte del 25% considerato che tale percentuale copre anche anche il 50%, anche se con questo sistema vado a privare, di un beneficio maggiore, l'impresa in possesso del certificato di qualità ? Risposta: Per rispondere al quesito è opportuno partire dalle conclusioni cui è giunta l’Autorità di vigilanza (determinazione 27.9.2000, n. 44) quando - interpretando l’art. 30, commi 1 e 2, della legge 109/94 in relazione al beneficio del dimezzamento delle garanzie fideiussorie di cui all’art. 8, comma 11-quater, lett. a), della stessa legge quadro – ha distinto tra ATI verticale e ATI orizzontale............. 10/02/2005. E perchè no il contrario? cioè riconoscere a tutte il 50% ? E se nell'ipotesi io riconosco solo il 25% ed un'impresa che ha diritto del 50% mi contesta la legittimità del mio comportamento , cosa devo fare ?
RISPOSTA
Nell’ambito dell’annoso tema ATI-qualità-riduzione garanzie, può ricorrere
l’ulteriore variabile della riduzione differenziata [ATI orizzontale con imprese
con certificazione qualità (riduzione 50%) e imprese con dichiarazione della
presenza degli elementi (riduzione 25%)]. Si tratta di ipotesi che riguarda
soltanto gli appalti oggetto della L.R. n. 27/03.
In analogia a quanto indicato dall’Autorità per la vigilanza per il caso di
abbinamento tra imprese certificate qualità e imprese prive di certificazione,
si ritiene di suggerire di risolvere la problematica prevedendo che nel caso di
ATI orizzontale con compresenza di imprese certificate e di imprese con la sola
dichiarazione relativa agli elementi significativi, il beneficio della riduzione
delle cauzioni si attesti nella misura del 25% dell’importo complessivo da
garantire. Non pare ragionevole infatti innalzare la soglia della riduzione al
50% per tutti, atteso che alcuni dei beneficiari non ne hanno titolo.
La scelta più restrittiva si giustifica invece in relazione alla stretta
connessione tra le garanzie e i profili soggettivi di responsabilità delle
imprese riunite. L’art. 108 D.P.R. n. 554 in tema di garanzie di concorrenti
riuniti stabilisce infatti che per le ATI orizzontali le garanzie fidejussorie e
assicurative sono presentate dalla mandataria in nome e per conto di tutti i
concorrenti con responsabilità solidale, mentre nel caso di ATI verticali la
responsabilità correlata alle garanzie è ripartita pro quota fra le imprese del
raggruppamento.
Si rammenta comunque l’opportunità di far figurare nel bando di gara la
soluzione prescelta onde prevenire dubbi nei concorrenti e quindi il rischio di
contenzioso. Così facendo appare difficile pensare ad una qualsivoglia
contestazione di regolarità del comportamento assunto dalla stazione appaltante.
QUESITO-2005-010-1118T
Oggetto: Oggetto: Riduzione cauzione
In merito alla risposta al quesito-2005-1-1092T, di cui ringrazio, si desume che i contenuti dell'art. 30 c.5 della L.R. 27/2003, ultimo periodo ("il beneficio della riduzione correlato alla presenza di elementi significativi del sistema di qualità si applica per due anni dall'entrata in vigore della presente legge"), si applicheranno dal 10.1.2006, ossia che tale data le Imprese con "elementi del sistema di qualità aziendale" non potranno più beneficiare della riduzione del 25% delle cauzioni, neanche per gli appalti di importo inferiore a Euro 516.457,00 (stesso discorso dovrebbe valere anche per AA.TT.II.). Giusto?
RISPOSTA
Si conferma che a partire dal 1° gennaio 2006 viene meno, per qualsiasi importo
di lavori (e, quindi, anche per quelli non superiori a 619.748, corrispondenti
al valore della classe II aumentata del 20%), il beneficio della riduzione del
25% delle cauzioni in presenza della dichiarazione di possesso di elementi
significativi e correlati del Sistema Qualità.
Anche per gli appalti inferiori alla predetta soglia (oltre che per quelli di
valore superiore), invece, continuerà a valere la riduzione del 50% prevista
anche dalla normativa statale a favore delle imprese (che concorrano
singolarmente ovvero riunite in ATI) munite di certificazione del Sistema
Qualità.
QUESITO-2005-001-1092T
Oggetto: Sistema di qualità a regime
Si chiede da dove possa essere dedotto, quanto è riportato nei bandi tipo "adottati" ed aggiornati alla L.R. 27/2003: Dal 1° gennaio 2005 la possibilità di riduzione del 25% (per cauzioni provvisorie e definitive) va mantenuta per i soli lavori di importo complessivo non superiore a Euro 619.748. Si ringrazia anticipatamente per l'attenzione e per il riscontro al presente quesito.
RISPOSTA
La limitazione, a partire del 1° gennaio 2005 (data di pubblicazione del bando),
del beneficio della riduzione del 25% delle fideiussioni (provvisoria e
definitiva) per le imprese munite della dichiarazione del possesso di elementi
significativi e correlati del Sistema di Qualità (dichiarazione che rappresenta
una sorte di “certificazione parziale della Qualità ed i cui contenuti sono
definiti nell’Allegato C del DPR 34/2000) discende dalle previsioni
dell’Allegato B dello stesso DPR.
Infatti, quest’ultimo allegato stabilisce che a regime (cioè dal 1° gennaio
2005) sia obbligatoria la certificazione del Sistema Qualità per le
qualificazione in classifiche superiori alla seconda (€ 516.457).
Poiché, a norma dell’art. 3, comma 2, “la qualificazione in una categoria
abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti
della propria classifica incrementata di un quinto”, ne consegue che, a partire
dal 1° gennaio 2005, l’assenza della certificazione del Sistema Qualità consente
di partecipare alle gare ed eseguire i soli lavori che non eccedono l’importo
della II^ classifica (€ 516.457), aumentato di un quinto (€ 516.457 X 1,20 = €
619.748).
Entro quest’ultimo limite d’importo, le imprese del tutto prive del Sistema
Qualità sono tenute a presentare fideiussioni nella misura piena, le imprese
munite della dichiarazione di possesso di elementi significativi e correlati del
Sistema Qualità beneficiano della riduzione del 25%, mentre le imprese dotate
della certificazione del Sistema Qualità beneficano della riduzione del 50%.
QUESITO-2004-144-1077T
Oggetto: Quesito in ordine alla ammissione alle gare delle imprese prive del certificato di qualità aziendale
Si prega cortesemente di fornire il proprio avviso in ordine al seguente
quesito. Dal prossimo anno 2005, come è noto, giunge a regime il sistema della
qualificazione delle imprese che eseguono lavori pubblici, come definito dal DPR
25 gennaio 2000, n.34. In particolare cessa il regime transitorio del sistema di
qualità aziendale di cui all’articolo 4 e all’allegato B. Di conseguenza, per
poter partecipare alle gare d‘appalto che si svolgeranno dal prossimo anno, le
imprese dovranno essere in possesso del certificato SOA e del certificato di
qualità aziendale; ovvero dell’attestato SOA contenente la dichiarazione del
possesso della qualità aziendale. Questo per le classifiche di importo lavori
dalla terza (euro 1'032'913) in poi. Per le classifiche prima e seconda non vi è
l’obbligo della qualità aziendale. Orbene, da tale assetto giuridico deriva il
seguente problema. Alle gare di importo lavori a base d’asta fino ad euro
619'748,40 (valore che rientra nella terza classifica) possono partecipare anche
le imprese della seconda classifica, ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del
citato DPR n. 34/2000 (516'457 + 20%). Ma detto importo di euro 619'748 rientra
nella terza classifica. Così, per partecipare alle gare fino al suddetto valore
le imprese della terza classifica devono senz’altro essere in possesso della
qualità aziendale. E le imprese della seconda classifica? Se si escludessero le
imprese della seconda classifica perché prive della qualità aziendale si
violerebbe il sistema normativo. Se si ammettessero si verificherebbe una
disparità di trattamento nei confronti delle imprese della terza classifica,
posto che la situazione sostanziale appare identica.
Che fare? Oggi il problema è solo teorico, ma tra breve sarà concreto.
RISPOSTA
La risposta al quesito richiede il preliminare distinguo tra le nozioni
d’importo dei lavori a base d’asta e di classifica di attestazione, poiché una
loro superficiale sovrapposizione comporta le presunte contraddizioni
evidenziate nel quesito.
Quando si deve valutare l’idoneità di un’impresa a partecipare ad una gara
d’appalto, viene stimata la sufficienza della relativa classifica di
attestazione, aumentata di un quinto, rispetto all’importo dei lavori a base di
gara.
Pertanto, qualora quest’ultimo superi 516.457 euro, ma non ecceda 619.748 euro,
per l’ammissione alla gara è sufficiente il possesso dell’attestazione nella
categoria dei lavori che contraddistinguono l’opera e per classifica II, in
quanto tale da raggiungere, aumentata di un quinto, i 619.748.
Tale conclusione non è contraddetta dalla tabella Allegato B del DPR 34/2000,
che detta la cadenza temporale di attuazione della disciplina del requisito
“qualità” di cui all’art. 4 dello stesso DPR 34/2000, correlando agli anni
2000/2005 le classifiche di attestazione per acquisire le quali è necessario
disporre anche della certificazione del Sistema Qualità.
Tali ultime disposizioni, quindi, si occupano dell’acquisizione
dell’attestazione SOA – che a partire dal 1° gennaio 2005 è possibile, senza che
l’impresa sia previamente munita di certificazione del Sistema Qualità, solo per
la I e la II classifica – e non dell’ammissione alla singola gara, che è
possibile, per la stessa impresa, quando l’importo a base d’asta non superi
619.748 euro.
QUESITO-2004-141-1061T
Oggetto: Riduzione cauzione
In caso di ATI di tipo orizzontale o consorzio, qualora alcune imprese siano in possesso delle certificazione di qualità, mentre altre siano in possesso degli elementi significativi tra loro correlati , come devo ridurre la cauzione? Nel caso vada ridotta per la quota parte di partecipazione , devo specificare nel bando di gara le modalità di calcolo in base alle varie casistiche es. se ho due imprese , tre , fino al massimo di 7 imprese? E' corretta la riduzione per tutte del 25% considerato che tale percentuale copre anche il 50%, anche se con questo sistema vado a privare, di un beneficio maggiore, l'impresa in possesso del certificato di qualità ?
RISPOSTA
Per rispondere al quesito è opportuno partire dalle conclusioni cui è giunta
l’Autorità di vigilanza (determinazione 27.9.2000, n. 44) quando - interpretando
l’art. 30, commi 1 e 2, della legge 109/94 in relazione al beneficio del
dimezzamento delle garanzie fideiussorie di cui all’art. 8, comma 11-quater,
lett. a), della stessa legge quadro – ha distinto tra ATI verticale e ATI
orizzontale.
Prendendo le mosse dal diverso regime di responsabilità che contraddistingue le
due diverse tipologie di associazioni temporanee (solidale tra tutte le imprese,
nel caso di ATI orizzontale; ripartito pro quota, nel caso di ATI verticale),
ribadito con specifico riguardo al tema delle garanzie dall’art. 108 del DPR
554/99, l’Autorità ha riconosciuto che il beneficio del dimezzamento delle
garanzie fideiussorie:
• nel caso di ATI verticale potrà essere goduto, sulla quota di garanzia ad esse
riferibile, dalle imprese in possesso della certificazione di qualità, anche se
altre imprese riunite ne fossero prive
• nel caso di ATI orizzontale potrà essere goduto da ciascuna impresa riunita
solo se tutte le imprese riunite siano in possesso della certificazione di
qualità (con la conseguenza che se solo alcune posseggono detta certificazione,
nessuna può godere del beneficio).
Applicando tale criterio alla fattispecie descritta nel quesito – rilevante in
ragione dell’originale previsione dell’art. 30, comma 5, della L.R. 27/03 – si
può concludere che, in presenza di ATI orizzontale o di consorzio ex art. 2602
ss. c.c., caratterizzati dalla presenza di alcune imprese munite di
cerificazione di qualità ed altre della sola dichiarazione di possesso di
elementi di tale sistema, tutti i componenti dell’ATI o del consorzio possono
beneficiare esclusivamente della riduzione del 25% delle garanzie fideiussorie.
QUESITO-2004-83-868V
Oggetto: Referenze su lavori analoghi
Avendo un appalto di lavori che sostanzialmente prevede l’attraversamento
sotterraneo di un fiume con una condotta in cemento di grande diametro e che
tali lavorazioni rientrano nella categoria OS 21: OPERE STRUTTURALI SPECIALI che
"Riguarda la costruzione di opere destinate a trasferire i carichi di manufatti
poggianti su terreni non idonei a reggere i carichi stessi, di opere destinate a
conferire ai terreni caratteristiche di resistenza e di indeformabilità tali da
rendere stabili l’imposta dei manufatti e da prevenire dissesti geologici, di
opere per rendere antisimiche le strutture esistenti e funzionanti nonché
l’esecuzione di indagini geognostiche. Comprende in via esemplificativa,
l’esecuzione di pali di qualsiasi tipo, di sottofondazioni, di palificate e muri
di sostegno speciali, di ancoraggi, di opere per ripristinare la funzionalità
statica delle strutture, l’esecuzione di indagini ed esplorazioni del sottosuolo
con mezzi speciali, compreso il prelievo dei campioni da analizzare in
laboratorio per le relazioni geotecniche, nonché l’esecuzione di prove di
carico, di pozzi, di opere per garantire la stabilità dei pendii e di
lavorazioni speciali per il prosciugamento, l’impermeabilizzazione ed il
consolidamento di terreni” ed inoltre che a tale categoria appartengono anche
ditte che sono specializzate nella sola esecuzione di pozzi o nella sola
costruzione di pali.
Si chiede cortesemente se è possibile inserire nel bando di gara la richiesta di
referenze di lavori analoghi già eseguiti per un importo uguale a quello a base
di gara con lo scopo di restringere il numero dei partecipanti ai soli che
possano garantire l’esecuzione delle opere previste?
RISPOSTA
La normativa (art. 1, c. 3, DPR. 34/00) è tassativa nel prescrivere che i
requisiti di capacità tecnica (e finanziaria) ai fini dell’affidamento di lavori
pubblici è dimostrata con l’attestazione Soa, fatti salvi i casi delle imprese
straniere e degli appalti superiori a 20.658.276 euro.
Pertanto l’attestazione rilasciata per la categoria in cui rientra l’intervento
e per importo adeguato è condizione necessaria e sufficiente per partecipare
alle gare insieme alla dimostrazione dell’assenza di cause di esclusione.
Quindi la richiesta di requisiti ulteriori, ancorché atti a dimostrare
l’esperienza specifica dei concorrenti in ordine alla tipologia di interventi da
realizzare, contrasta con le citate prescrizioni normative.
La tesi negativa trova ulteriore, indiretta conferma nella circostanza che
laddove il legislatore ha voluto derogare al principio lo ha fatto
espressamente. Così negli appalti sui beni culturali, dove, sia pure in via
transitoria, si prevede che le stazioni appaltanti “possono individuare, quale
ulteriore requisito di partecipazione al procedimento di appalto, l’avvenuta
esecuzione di lavori nello specifico settore cui si riferisce l’intervento,
individuato in base alla tipologia dell’opera oggetto di appalto” (art. 5, c. 3,
DM 30/04).
QUESITO-2004-21-716T
Oggetto: Qualità ATI
E' legittimo prescrivere nel bando di gara per l'appalto di lavori di classifica III (per i quali è prescritto il possesso dei requisiti di qualità aziendale Iso 9000) che le associazioni temporanee di tipo orizzontale devono comunque possedere i predetti requisiti anche se la loro specifica classifica di qualificazione non li richiederebbe? Ad es.: su appalto di importo complessivo di € 750.000 almeno una impresa delle tre che costituiscono l'associazione deve essere in possesso dei requisiti di qualità aziendale, al fine di garantire parità di trattamento rispetto ad una impresa singola.
RISPOSTA
Per l’ammissione ad una gara, a partire dal 1° gennaio 2003 l’impresa che
concorre singolarmente è tenuta a dimostrare il possesso della certificazione
del sistema qualità, ovvero della dichiarazione della presenza di elementi
significativi e correlati di detto sistema, qualora l’importo dei lavori in
affidamento superi € 619.748.
Nel caso di gara cui partecipa un’associazione temporanea con integrazione
orizzontale, anche se i lavori in affidamento sono superiori alla soglia di €
619.748 non è necessario che le singole imprese riunite siano in possesso del
“requisito qualità”, qualora la relativa partecipazione al raggruppamento sia
singolarmente inferiore all’importo della citata “soglia”.
E’ quanto ha stabilito l’Autorità con la determinazione 29/2002 (lett. F).
Quanto riassunto potrebbe apparire fonte di disparità di trattamento tra impresa
singola ed imprese riunite. Va, pero, ricordato che con l’art. 93, c. 4, DPR
554/99, la quota di partecipazione della singola impresa (rispetto alla quale
“valutare” l’obbligatorietà del “requisito qualità”) all’ATI ha assunto
rilevanza per la Stazione appaltante anche nel caso di integrazione orizzontale.
Ne consegue l’illegittimità di un’eventuale previsione del bando che imponga,
anche nella fattispecie sopra indicata, il possesso del requisito qualità in
capo ad almeno una delle imprese temporaneamente riunite.
QUESITO-2004-17-705T
Oggetto: dimostrazione dei requisiti
Il quesito n. 693 del 05/02/2004 ha dei caratteri illeggibili L’art. 1, comma 3, del DPR 34/99 afferma che “l’attestazione di qualificazione … costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”. Nulla dice la norma in ordine ai requisiti di carattere generale.
RISPOSTA
L’art. 1, comma 3, del DPR 34/2000 non si occupa della dimostrazione dei
requisiti di carattere generale, la cui presenza è comunque necessaria affinché
i concorrenti possano ritenersi qualificati in rapporto a ciascuna gara cui
prendono parte.
Per tale ragione, l’Autorità per la vigilanza, nelle Tipologie di bandi di gara,
ha dato indicazioni affinché le Stazioni appaltanti, successivamente
all’aggiudicazione provvisoria, procedano a richiedere all’aggiudicatario
provvisorio e al secondo in graduatoria l’esibizione di tutta la documentazione,
eventualmente non ancora acquisita, attestante il possesso dei requisiti
generali previsti dall’articolo 75 del DPR 554/1999.
A sua volta, la Regione Veneto, nelle Note illustrative ai Bandi di gara, ha
sottolineato l’importanza che assume, nei confronti dell’aggiudicatario e
dell’impresa che lo segue nella graduatoria, l’esigenza di verificare
l’effettiva sussistenza di tutti i requisiti dagli stessi dichiarati in fase di
ammissione alla gara.
In particolare, la Regione Veneto ha ricordato che i profili oggetto di verifica
debbono necessariamente riguardare anche l’assenza delle cause di esclusione e
la sussistenza dei requisiti di carattere generale necessari affinché il
concorrente possa essere considerato in possesso della qualificazione necessaria
in rapporto alla gara cui hanno preso parte.
QUESITO-2004-13-693T
Oggetto: dimostrazione dei requisiti
La presentazione del certificato SOA esclude ogni ulteriore verifica in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, anche per il concorrente che segue in graduatoria. I requisiti di ordine generali vanno verificati per l'aggiudicatario. La verifica dei requisiti generali, considerato che l'art. 10,comma 1-quarter legge 109, parla solo di requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi, va estesa anche al concorrente che segue in graduatoria?
RISPOSTA
L’art. 1, comma 3, del DPR 34/99 afferma che “l’attestazione di qualificazione …
costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione
dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini
dell’affidamento di lavori pubblici”.
Nulla dice la norma in ordine ai requisiti di carattere generale.
Si segnala, peraltro, che l’Autorità per la vigilanza, nelle Tipologie di bandi
di gara per l’affidamento di lavori pubblici afferma che “la stazione appaltante
successivamente (ndr.: all’aggiudicazione provvisoria) procede a richiedere
all’aggiudicatario provvisorio e al secondo in graduatoria l’esibizione di tutta
la documentazione, eventualmente non ancora acquisita, attestante il possesso
dei requisiti generali previsti dall’articolo 75 del DPR 554/1999 e successive
motivazioni”.
A sua volta, la Regione Veneto, nelle Note illustrative ai Bandi di gara,
afferma che “Particolare rilevanza assume, nei confronti dell’aggiudicatario e
dell’impresa che lo segue nella graduatoria, l’esigenza di verificare
l’effettiva sussistenza di tutti i requisiti dagli stessi dichiarati, e che
costituiscono presupposto irrinunciabile per l’assunzione del provvedimento di
aggiudicazione definitiva e per la conseguente stipulazione del contratto
d’appalto.
Ne consegue che i profili oggetto di verifica … dovranno necessariamente
riguardare … anche l’assenza delle cause di esclusione e la sussistenza dei
requisiti di carattere generale”.