Quesiti all'Osservatorio Regionale
Riserve
QUESITO-2009-036-3096C
Oggetto: Forma pubblica o privata dell'accordo bonario
Con riferimento all’accordo bonario in materia di lavori pubblici, di cui all’art. 240 del D.Lgs. n° 163/06, premesso che il contratto principale è stato stipulato in forma pubblica amministrativa, si chiede se necessariamente il verbale di accordo bonario debba essere stipulato nella medesima forma del contratto principale oppure in relazione dell’importo possa essere stipulato anche in forma di scrittura privata.
RISPOSTA
Nel caso di verbale di accordo bonario “accettato” (comma 17 dell’art. 240, D. lgs. 163/06) o comunque “vincolante” ai sensi del precedente comma 11, stante l’oramai acclarata assimilazione dell’accordo bonario all'istituto della transazione di matrice civilistica (disciplinato dagli artt. 1965 e segg. del c.c.) – oggi ribadita espressamente anche dal successivo comma 18 della disposizione codicistica citata – sarebbe sufficiente la sola forma scritta (rectius, scrittura privata).
Tuttavia, seppur non configurandosi in tal senso un obbligo giuridico, appare ragionevole – nel caso di specie – porre in essere il medesimo formalismo adottato per il contratto principale, cui l’accordo transattivo, per così dire, accede. La Corte dei Conti in una pronuncia, seppur risalente (Corte dei Conti, Sez. Contr. 26 febbraio 1993, n. 65 in Riv. C. Conti n. 1993, 3, 16 – citato da Santoro in “La stipulazione dei contratti delle P.A. “, 1999, pag. 466) ha avuto modo di affermare quanto segue: “La forma pubblica adottata per l’atto principale vincola anche per i successivi atti aggiuntivi”.
QUESITO-2006-905
Oggetto: Competenze D.L.
In un lavoro, di cui sono D.L., era richiesta la fornitura di materiale per la formazione del rilevato; la voce di elenco prezzi prevedeva (sotto un unico prezzo contrattuale) materiale di tipo A1, A2-4, A2-5, A3; con un ordine di servizio ho chiesto che il materiale avesse determinate caratteristiche, il che implicitamente poteva essere interpretato come un'imposizione ad utilizzare un materiale di tipo A1 (piu' pregiato); l'impresa ha effettivamente utilizzato un materiale A1, ed ha avanzato riserve sostenendo che con l'ordine di servizio suddetto si e' preclusa all'impresa medesima la possibilità di usare materiale di tipo A3, meno costoso. In definitiva, quando una voce di elenco prezzi prevede una gamma di materiali, può il D.L. imporre all'impresa di utilizzare uno in particolare di quei materiali?
RISPOSTA
A norma dell’art. 110 del dpr 21 dicembre 1999, n. 554 e ss.mm.ii., l’elenco prezzi unitari è documento contrattuale. La previsione di diversi materiali, in corrispondenza di un unico prezzo contrattuale, deve essere interpretata alla luce delle previsioni contenute nel progetto ed in tutti gli altri documenti contrattuali. Inoltre, si consideri che il compito principale del direttore dei lavori è quello di garantire l’esecuzione dell’opera in conformità del progetto, del contratto e delle regole dell’arte e del buon costruire, disponendo di ampi poteri di indirizzo e di controllo, i quali, però, incontrano il limite costituito dall’autonomia organizzativa ed imprenditoriale dell’appaltatore. Pertanto, la scelta del materiale da utilizzare tra quelli indicati nell’elenco dei prezzi unitari deve tenere conto delle previsioni contenute nei documenti contrattuali e, ove il direttore dei lavori ritenga, nell’ambito dei suoi poteri di indirizzo e di controllo, di chiedere l’utilizzo di un materiale in particolare, tale decisione deve essere adeguatamente motivata dal punto di vista tecnico.
QUESITO-2006-055-1792C
Oggetto: IVA su somme accordo bonario
Sulle somme riconosciute a seguito di accordo bonario, e quindi a titolo transattivo, si applica l'iva nella medesima misura dei lavori a cui l'accordo bonario si riferisce, o tali somme sono iva esenti ai sensi dell'art. 15 del DPR 633/72 ?
RISPOSTA
Il riconoscimento del corrispettivo dovuto all'appaltatore "in conto lavori" per
la realizzazione dell'opera, sia pure determinato - come nel caso di specie - a
seguito di accordo bonario ex art. 31 bis L. 109/94, non ne muta il carattere
sinallagmatico di controprestazione dovuta da parte dell'Ente nei confronti del
prestatore di servizi.
Pertanto, entro i limiti previsti dal comma 1 dell'art. 13 DPR 633/1972, detto
importo forma base imponibile e va quindi regolarmente assoggettato ad I.V.A.
secondo l'aliquota prevista per la realizzazione dell'opera, a nulla rilevando
la sua avvenuta quantificazione in sede transattiva (la quale, altrimenti,
finirebbe per tradursi in una forma di elusione degli obblighi tributari).
Peraltro, nel caso di fattori di ampliamento della spesa che, a conclusione
dell'accordo bonario, integrino il corrispettivo dovuto all'appaltatore, qualora
questi rientrino nelle fattispecie tassativamente previste dall'art. 15 del DPR
633/1972, (norma che dispone esenzioni e come tale risulta "di stretta
interpretazione") le relativa somme - debitamente evidenziate nella fatturazione
emessa dall'appaltatore - non concorreranno a formare la base imponibile.
QUESITO-2005-139-1475Z
Oggetto: 31 bis oltre i termini
Appalto per la costruzione di sottopasso ferroviario. Data del contratto:12.2.2001. Data di ultimazione dei lavori:21 sett.2004; L'Impresa in data 3 genn. 05 ha sottoscritto con riserve il Sal corrispondente al finale(redatto in data 25 nov.04). Il SAl finale viene sottoscritto in data 18 maggio 05 confermando le riserve per un importo superiore al 10% dell'importo contrattuale. E' applicabile l'istituto dell'accordo bonario? Secondo quale disciplina vista la data del contratto? Il fatto che siano decorsi oltre 90 giorni, rende ancora applicabile l’istituto? In caso negativo è possibile una transazione?
RISPOSTA
Dagli elementi forniti nel quesito si ritiene applicabile l’istituto
dell’accordo bonario di cui all'art. 31-bis della legge 109/1994, fermo restando
che il RUP, nel valutare l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle
riserve apposte dall’appaltatore, deve in primo luogo verificare la correttezza
formale della loro formulazione, nel rispetto delle modalità e della tempistica
previste dalla vigente normativa, ed in particolare:
a) iscrizione della domanda sul primo atto idoneo a riceverle ed esplicitazione
nei 15 giorni successivi (art. 31 comma 2 del D.M. 145/2000);
b) iscrizione delle riserve sul registro di contabilità (art.165 DPR 554/99);
c) conferma delle riserve sul conto finale (art. 174 del Reg. 554/99).
Nel caso di specie trova applicazione l’art. 31 bis della L. 109/94, nel testo
antecedente alle modifiche apportate dalla L. 166/02, in quanto l’individuazione
del soggetto affidatario era già intervenuta alla data di entrata in vigore di
tale normativa (ciò in base alla disposizione transitoria dell’art. 7 lettera u)
comma 1 quater L. 166/02 e coerentemente con il principio codificato dall’art.
232 c. 2 del DPR 554/99).
La decorrenza dei termini, senza che si sia dato corso alla procedura per il
raggiungimento dell’accordo bonario, non impedisce di procedere. Infatti, come
precisato nella determinazione 22/2001 dell’Autorità di Vigilanza, i termini
fissati dall’art. 31 bis hanno carattere ordinatorio e, pertanto, la loro
scadenza ha solo l’effetto sul piano contrattuale di legittimare l’affidatario
alla messa in mora del committente. Resta fermo che un superamento consistente
dei medesimi svilisce la natura stessa dell’accordo bonario, volto ad accelerare
il contenzioso.
QUESITO-2004-127-1017T
Oggetto:31 bis nelle more della nomina del collaudatore
Premesso che l’Impresa, successivamente al certificato di ultimazione dei lavori ed in occasione dell’emissione del primo stato di avanzamento, firma con riserve che si configurano superiori al 10% dell’importo di contratto e pertanto richiama l’applicazione dell’art. 31/bis della Legge 109/1994; che successivamente , essendo l’intervento cofinanziato con fondi derivanti dal LEADER PLUS, questa Amministrazione viene invitata a richiedere,alla competente struttura regionale,la nomina del collaudatore in corso d’opera anche se l’importo dell’appalto è inferiore ad € 500.000,00; che attualmente le opere, pur assoggettate a collaudo mancano della nomina del collaudatore, richiesta da questa Amministrazione in data 20.10.2004 alla competente Direzione Regionale; che l’art. 31/bis tra l’altro richiede al RUP la proposta di accordo bonario entro 90 giorni, previa acquisizione della relazione riservata della Direzione Lavori e dell’organo di collaudo, ove costituito, Con la presente quanto sopra premesso si chiede, nelle more della nomina del collaudatore e per il rispetto dei termini previsto dall’art. 31/bis, se il Responsabile Unico del Procedimento possa comunque proporre accordo bonario sulla base dell’unica relazione riservata acquisita dalla Direzione Lavori.
RISPOSTA
Premesso che nella formulazione del quesito vi è un evidente errore laddove si
parla di “certificato di ultimazione dei lavori” in luogo del “verbale di
consegna dei lavori”, la risposta può essere la seguente.
L’art. 49, comma 2, LR 27/03 obbliga alla nomina del collaudatore “quando siano
iscritte riserve sui documenti contabili per un ammontare superiore al dieci per
cento dell’importo contrattuale” e precisa che a tale incombenza si deve
provvedere “entro trenta giorni dall’iscrizione delle riserve”.
Nonostante nel caso descritto nel quesito la nomina del collaudatore competa
alla Regione del Veneto, ex art. 48, comma 1, lett. a), LR 27/03 ed anche
qualora la Regione non provveda nel termine indicato, il RUP deve – ancorché in
difetto di tale nomina e, quindi, della relazione del collaudatore – formulare
alla Stazione appaltante la proposta motivata di accordo bonario “entro novanta
giorni dall’apposizione dell’ultima delle predette riserve” (ex art. 31-bis,
comma 1, della legge 109/94 e successive modifiche.
Naturalmente, per giungere a detta formulazione il RUP deve acquisire la
relazione del direttore dei lavori.
QUESITO-2004-44-775Vbis
Oggetto: Riserve oltre il 10%
1) Nel caso in cui la ditta appaltatrice ponga riserve nei documenti contabili
rivendicando un importo che oltrepassa il 10% del contratto consentito dalla
legge come deve operare la stazione appaltante?
2) Nel caso in cui la ditta appaltatrice "sparisce" nel senso che non è più
rintracciabile dopo aver eseguito una parte dei lavori previsti in contratto,
come deve comportarsi la stazione appaltante?
RISPOSTA
1) Qualora le riserve iscritte nei documenti contabili superino il 10%
dell’importo contrattuale, il RUP promuove la costituzione di una commissione
che, acquisita la relazione del D.L. e, se è stato nominato, del collaudatore,
formuli proposta motivata di accordo bonario entro 90 giorni dalla data di
apposizione dell’ultima riserva (art. 31 bis, c. 1, L. 109/94). La procedura
dell’accordo bonario è compiutamente definita nei successivi commi dello stesso
art. 31-bis. La L.R. n. 27/2003 ha lasciato invariata la disciplina statale,
salvo per quanto riguarda la composizione della commissione predetta e la
remunerazione dei suoi componenti. Tale procedura è obbligatoria sopra soglia e
facoltativa sotto soglia. In tale 2° caso provvede il RUP sentito il DL e, ove
costituito, l’organo di collaudo.
2) Nel caso in cui l’impresa appaltatrice non prosegua nell’esecuzione dei
lavori e non sia più reperibile, la stazione appaltante dovrà promuovere la
procedura di risoluzione del contratto per grave inadempimento. La procedura
trova la sua disciplina nell’art. 119 Reg. gen. e muove dall’invio dal D.L. al
RUP di una relazione particolareggiata, dalla conseguente contestazione degli
addebiti all’impresa, formulata dal D.L. su indicazione del RUP, con invito a
controdedurre entro 15 giorni. Decorso inutilmente il termine, l’amministrazione
su proposta del RUP dispone la risoluzione del contratto. Qualora tale ipotesi
fosse stata prevista nel bando, l’amministrazione potrà affidare la prosecuzione
dei lavori all’impresa seconda classificata (art. 10, c. 1-ter, L. 109).