Quesiti all'Osservatorio Regionale
Risoluzione del contratto
QUESITO-2010-021-3417C
Oggetto: Modificazione della composizione dei RTI, rispetto a quella presentata in sede di offerta.
Un'impresa mandante vuole recedere dall'ATI con la capogruppo. La capogruppo non ha però la qualificazione per eseguire le opere impiantistiche che aveva assunto in gara partecipando in ATI con l'impresa che chiede di recedere. Può la capogruppo associare un'altra impresa o subappaltare tali lavori, oppure il contratto si deve intendere risolto? Ho trovato una sentenza (cass. sez. I 11 maggio 1998 n. 4728) che sembrerebbe lasciare aperta questa possibilità, mentre un'altra sentenza (Consiglio di Stato sez. VI n. 2964/2009) dà possibile la continuazione del contratto solo in caso che la modificazione dell'ATI con il recesso della mandante non porti alla perdita dei requisiti.
RISPOSTA
Si prende atto della citata sentenza della Cassazione a sezione semplice, sottolineando tuttavia come la sentenza in parola risulti essere un precedente isolato, oltrechè datato in quanto prende le mosse da una fattispecie introdotta al giudizio di Primo grado nel lontano 1989.
Quanto all’altra sentenza citata, emessa dal Consiglio di Stato, viene già chiarito nel testo stesso del quesito come essa non sia invocabile nel caso de quo, laddove l’ATI in questione è costituita dalle sole capogruppo e mandante, di guisa che la capogruppo non possiede da sola la qualificazione necessaria per l’esecuzione del contratto.
Conseguentemente, si è del parere che il combinato disposto dell’art. 37, c. 9 del Codice con l‘art. 94 del DPR 554/99 vieta qualsiasi modificazione della composizione dei RTI, rispetto a quella presentata in sede di offerta e tale divieto risulta derogabile solo nelle ipotesi previste dallo stesso art. 37 (cfr. commi 18 e 19): le quali deroghe sono pertanto da intendersi “tassative”, a conferma della regola della non cedibilità del contratto di appalto. Come ha avuto modo di commentare anche la dottrina, al di fuori dell’ipotesi del fallimento (o della morte), e cioè al di fuori di circostanze impeditive non riconducibili a precisa volontà, non può essere consentita la prosecuzione dell’appalto da parte della sola mandataria, a fronte del “recesso volontario” di un’impresa mandante, in quanto ciò si tradurrebbe di fatto in un’ipotesi di “cessione” del contratto d’appalto in favore di una diversa entità giuridica, con patente violazione del divieto generale, anche, dell’art. 118 dl Codice (cfr. F. Lilli, in www.giustamm.it dell’11/09/2007, a commento a C. d. S. sez. V, n. 4101/2007).
QUESITO-2010-010-3343C
Oggetto: Procedure in caso di fallimento dell'appaltatore
Un'Impresa aggiudicataria dei lavori di manutenzione ordinaria delle Strade Provinciali è stata dichiarata fallita dal Tribunale, il quale ha nominato il curatore. Successivamente questa Amministrazione ha provveduto:
1) a quantificare la parte dei lavori eseguiti dall'Impresa (stato di consistenza)
2) alla risoluzione del contratto stipulato
3) alla attivazione delle procedure di escussione della garanzia fideiussoria per inadempimento obblighi contrattuali
4) all'affidamento dei rimanenti lavori all'Impresa classificata seconda nella graduatoria finale della procedura negoziata, non causando un danno erariale per la stazione appaltante.
Con la presente chiedo cortesemente a codesta Autorità quali altri adempimenti si devono attivare per la chiusura della pratica. In particolare: - la liquidazione del credito maturato risultante dallo stato di consistenza a chi deve essere erogato e in che modo? Al curatore?...... - devono essere predisposti i certificati di ultimazione e di regolare esecuzione dei lavori tenendo conto che l'Impresa in quanto fallita non ha la regolarità contributiva degli enti previdenziali? - quale altro documento deve essere predisposto?
RISPOSTA
Il curatore, come chiarisce la Legge Fallimentare, subentra in ogni rapporto attivo e passivo facente capo al soggetto sottoposto alla procedura concorsuale: pertanto ogni atto dipendente dal contratto d’appalto, in seguito alla dichiarazione di fallimento, va posto in essere nei confronti del curatore, ivi compresa quindi la liquidazione del credito maturato, risultante dallo stato di consistenza.
Non vi è ragione per predisporre i certificati di ultimazione e di regolare esecuzione dei lavori in quanto – nella fattispecie – non risulta si sia pervenuti all’ultimazione dei lavori, i quali sono stati infatti riaffidati al secondo graduato nella gara: conseguentemente tutto ciò che si può constatare, in relazione alla parte di lavori realizzati dall’appaltatore fallito, lo si deve constatare nello stato di consistenza.
La Stazione Appaltante, infine, è tenuta a notiziare il fallimento dell’appaltatore fra i fatti specifici da trasmettere all’Osservatorio dei Contratti Pubblici; della medesima circostanza se ne darà atto anche nelle Schede finali da comunicare allo stesso Osservatorio, riassuntive dell’intero iter contrattuale dell’appalto.
QUESITO-2010-006-3314Z
Oggetto: Applicazione art. 140 del Codice
Questa Amministrazione Comunale, a seguito di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'appaltatore, intende procedere all'affidamento dei lavori di ampliamento della scuola elementare per la parte non eseguita ai sensi dell'articolo 140, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 163/2006 s.m.i., interpellando il secondo classificato, fino al quinto, della gara già espletata. Si precisa che il progetto esecutivo dell'opera era stato approvato nel 2007 ed appaltato nel 2008 (febbraio/marzo). Tutto ciò premesso si chiede se è possibile procedere alla revisione dei prezzi od almeno alla compensazione di quei prezzi rilevati con DM 30 aprile 2009 (in ottemperanza alla legge n. 201/2008 che hanno subito variazioni superiori all'8%), applicando la normativa di cui al citato articolo 140 e dunque senza l’espletamento di una nuova procedura aperta.
RISPOSTA
L’art. 140 del D. Lgs. 163/2006 dà la facoltà alle Stazioni appaltanti, previa disposizione nel bando di gara, di interpellare progressivamente, in caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento, i soggetti classificati dal 2° al 5° posto, per la stipula di un nuovo contratto e permettere, in tal modo, la completa realizzazione dell’opera. Ai sensi del comma 2 del medesimo articolo l’affidamento deve tuttavia avvenire alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta.
Ne consegue che, nel caso in cui l’Ente intenda procedere ai sensi dell’art. 140, deve interpellare i soggetti partecipanti alla gara, in ordine progressivo di graduatoria, senza alcun aggiornamento prezzi.
Resta salvo che l’appaltatore potrà, nel corso dell’appalto e se ne sussistano i presupposti, richiedere l’applicazione del “prezzo chiuso” (ai sensi dell’art. 133 c.3 e 3bis del D.lgs. 163/06) o della “compensazione” (ai sensi dell’art. 133, commi 4,5 e 6 del D. Lgs 163/06 e della legge 201/08)
QUESITO-2009-066-3241C
Oggetto: procedure di scorrimento della graduatoria di gara di cui all’art. 140 del Codice
LAVORI DI AMPLIAMENTO DELLA SCUOLA ELEMENTARE DEL CAPOLUOGO E' possibile usufruire della norma dell'art.140 comma 1 del D.Lgs.163/2006 anche se nel bando originario di gara non veniva previsto, in caso di risoluzione del contratto, la possibilità di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara risultanti dalla graduatoria, sino al quinto miglior offerente?
RISPOSTA
In assenza di previsione espressa nel relativo bando di gara, si ritiene illegittimo avvalersi delle procedure di scorrimento della graduatoria di gara di cui all’art. 140 del Codice.
Tale norma, infatti, risultando derogatoria delle ordinarie procedure di affidamento dei contratti pubblici, va considerata – per dottrina e giurisprudenza sia nazionale che comunitaria – “norma di stretta interpretazione”, azionabile, quindi, solo nel ricorrere di ogni specifico presupposto contemplato dalla norma stessa (fra cui, appunto, l’obbligo di prevederla nel bando di gara).
Ad avvalorare l’assunto di cui sopra milita la circostanza che lo stesso art. 140 è stato modificato con il D. Lgs. 152/2008, in risposta alle censure sollevate in ambito comunitario dalla Commissione UE con la procedura d’infrazione avviata con nota 30/01/2008 n. 2007/2309, C(2008)0108.
Giova ricordare che, sul punto, la Lettera di costituzione in mora, indirizzata da parte della Commissione UE allo Stato italiano, osservava come l’art. 140 (ndr, nella sua versione ante D. Lgs. 152 cit.) consentendo una sostanziale rinegoziazione dell’appalto, potesse costituire “... una violazione ai principi di concorrenza, essendo tale negoziazione posta in essere senza una nuova procedura di gara ...”. Anche questa circostanza induce quindi a ritenere che l’ottemperanza ad ogni condizione prevista dalla norma si pone quale canone interpretativo della stessa.
QUESITO-2009-062-3220C
Oggetto: Fidejussione su rata di saldo con applicazione della penale
Chiedo gentilmente di chiarire quale debba essere l'importo da garantire con fideiussione per la liquidazione della rata di saldo quando sia stata applicata sul C.R.E. una penale per ritardata ultimazione dei lavori ed una ulteriore trattenuta per parziale mancata acquisizione di fatture quietanzate. L'importo della fideiussione deve essere determinato sulla base del credito maturato per i soli lavori o, invece, sull'importo del credito dei lavori al netto delle due trattenute applicate? L'appaltatore, per il tramite del suo legale, sostiene che la fideiussione debba essere calcolata sulla base della somma che gli sarà effettivamente erogata, quindi sull'importo del credito dei lavori al netto delle due trattenute applicate.
RISPOSTA
L’ammontare della rata di saldo deve essere già calcolato detraendo l’importo della penale applicata per ritardata ultimazione dei lavori: conseguentemente, sull’ammontare così determinato, verrà calcolato l’importo della fideiussione per la liquidazione della rata di saldo.
Non appare, invece, comprensibile il riferimento del quesito alla “...ulteriore trattenuta per parziale mancata acquisizione di fatture quietanzate..”: fatture quietanzate – è logico supporlo – dei pagamenti corrisposti dall’appaltatore al subappaltatore.
Infatti, ai sensi del vigente art. 118, c. 3 del Codice, come modificato con D. Lgs. 113/2007, qualora l’appaltatore non trasmetta le fatture quietanzate del subappaltatore entro i termini di legge, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento (in ipotesi, anche la rata di saldo) a favore dell’appaltatore.
Si ritiene che, a tal riguardo, resta condivisibile in parte qua ciò che ha affermato l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (ora A. V. C. P. ) nella Det. 7/2004: la mancata acquisizione delle fatture quietanzate può concretizzare gli estremi di un grave inadempimento contrattuale da parte dell’appaltatore, qualora sia accertato che lo stesso non sia stato frutto di un mero ritardo di trasmissione, ma di un effettivo mancato pagamento nei confronti del subappaltatore; in tal caso esso rappresenta un valido presupposto per la preventiva risoluzione del contratto e per la successiva escussione della cauzione definitiva.
QUESITO-2008-063-2813Z
Oggetto: inadempienza contrattuale
A seguito di inadempienza contrattuale è stata disposta la rescissione contrattuale con apposito provvedimento. L'inadempienza contrattuale (contratto del 26/05/2006)risultava la mancata conclusione dei lavori entro i termini previsti. L'Amministrazione Comunale ha pertanto avviato il procedimento relativo all'escussione della polizza. La polizza copriva un importo del valore di €. 161.639,20. La contabilizzazione delle opere eseguite dall'impresa fino al momento della rescissione del contratto ammontavano ad €. 77.636,85. L'Amministrazione Comunale richiedeva il pagamento dell'intero valore garantito per il numero dei giorni eccedenti il termine contrattuale. La compagnia di assicurazione quale fideiussore asseriva quanto segue: - che i lavori effettuati costituivano il 48,03% e che l'art. 30 della L. 109/94 così come modificato dall'art. 113 comma 3 del D.Lgs. 163/06 precisa che la garanzia definitiva è progressivamente svincolata a misura dell'esecuzione, nel limite massimo del 75% dell'iniziale importo garantito, lo svincolo, nei termini e per le entità anzidette, è automatico, senza necessità di benestare del committente; pertanto in base al precitato disposto normativo la cauzione prestata si è quindi ridotta al 57,97% dell'ammontare della cauzione originaria. L'Amministrazione Comunale è del parere che il contratto e la polizza di riferimento sono stati sottoscritti nel periodo di previgenza della L. 109/94, precedentemente all'entrata in vigore del D.Lgs. 163/06 e quindi con le disposizioni previste dalla L. 109/94. Viene pertanto richiesto un parere se è o meno corretta, l’applicazione da parte del fideiussore del D.Lgs. 163/06 su un contratto stipulato antecedentemente alla sua vigenza.
RISPOSTA
A norma dell’art. 253, comma 19 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 113 si applicano anche ai contratti di lavori pubblici in corso. Va peraltro precisato che le citate norme, di fatto, riproducono il testo dell’art. 30 comma 2 ter della Legge 109/94, introdotto dall’art. 4 comma 147 della Legge 24 dicembre 2003, n. 350. Detta norma, vigente alla data di stipula del contratto, prevedeva già l’automatico svincolo della cauzione definitiva, nella misura percentuale in cui gli stati di avanzamento dei lavori contabilizzati si rapportano all’ intera opera e fermo restando il 25% dell’iniziale importo garantito. Ciò posto, nel caso di specie, l’avvenuta applicazione dello svincolo della cauzione effettuato dal fideiussore sulla base del SAL contabilizzato, risulta in linea con le disposizioni normative vigenti.
QUESITO-2006-003-1583C
Oggetto: Riappalto
In data 18/05/2004 con provvedimento dirigenziale questo ente ha proceduto alla risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 119 D.P.R. 21/12/1999, n. 554 con la ditta XXXXXX per l’esecuzione dei lavori di ampliamento e restauro parziale del cimitero comunale. Relativamente alla risoluzione contrattuale predetta è in corso contenzione tra il Comune di _____ e la ditta, avanti il Tribunale civile di ____; Con ordinanza in data 26/09/2005 il Tribunale di ____ ha ordinato alla ditta di riconsegnare immediatamente il cantiere e le aree cimiteriali occupate al Comune di ____. A seguito della predetta ordinanza il Comune ha proceduto nell’immissione in possesso del cantiere esistente sul cimitero comunale. Tutto ciò premesso si formula il seguente quesito: Al fine di riappaltare i lavori di ampliamento e restauro del cimitero comunale ad altra ditta è applicabile l’art. 5, comma 12-quater, del D.L. 14/03/2005, n. 35, convertito con modificazioni in legge 14/05/2005n. 80 il quale dispone che “In caso di fallimento o di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati ai sensi dei commi 12-bis e 12-ter, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del completamento dei lavori mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, in deroga alla normativa vigente, ivi inclusi gli articoli 2, 10, commi 1-ter e 1-quater, 19, 20, 21, 23, 24 e 29 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento e della normativa comunitaria. L'affidamento con procedura negoziata avviene mediante gara informale, sulla base del progetto originario eventualmente modificato o integrato per effetto di varianti che si fossero rese nel frattempo necessarie, alla quale devono essere invitati almeno dieci concorrenti. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 14, comma 2, del decreto legislativo 20 agosto 2002 n. 190”?
RISPOSTA
Si verte sull’applicabilità al caso di specie dell’art. 5, c. 12 quater DL
35/2005, convertito, con modifiche, in L 80/05, meglio noto come Decreto
competitività.
Per effetto dei commi 12 bis, ter, quater e quinquies del citato art. 5 si è
introdotto il cd. appalto a scorrimento, in deroga all’art. 10, c. 1 ter L. 109,
prevedendo che, in caso di fallimento o risoluzione contrattuale col primo
appaltatore, se l’interpello sino al 5° migliore offerente abbia esito negativo,
si può procedere con la trattativa privata di cui al comma quater.
Sulla portata generale o meno di queste norme si discute fin dalla loro
emanazione, né risulta sia stata già sottoposta al vaglio giurisdizionale.
Tuttavia si possono condividere quei commenti (cfr. Edilizia e Territorio n.
21/2005) che, in linea anche con Circolare ANCE 7/6/05, sostengono
l’interpretazione restrittiva di queste norme, la quali disciplinerebbero
esclusivamente opere inerenti le concessioni autostradali.
Questo perché è proprio il testo della modifica a chiarirne l’ambito oggettivo,
quando al comma 12 bis recita “ in deroga all’art.10 comma 1 ter L. 109” ,
mentre dove il Legislatore ha voluto apportare una modifica generalizzata, lo ha
fatto esplicitamente: ne è riprova il successivo comma 16 sexies del Decreto
competitività in cui, per apportare modificare generali alla disciplina
dell’arbitrato, espressamente viene affermato che si sostituisce l’art. 32, c. 2
della Legge Merloni.
Poiché quindi l’appalto di cui al quesito riguarda un cimitero, non si ritiene
sia applicabile la disciplina dell’art. 5, c. 12 quater Decreto competitività.
Da valutare l’applicazione della procedura negoziata ex art. 33, c. 3, lett. d),
LR 27, qualora l’importo dell’appalto (non riportato nel quesito) sia compreso
tra le soglie di valore in esso previste.
QUESITO-2004-75-847V
Oggetto: modalità escussione cauzione definitiva
In caso di risoluzione del contratto d'appalto ai sensi dell'art. 119 del d.p.r.n.554/99 (per grave inadempimento dell'appaltatore) la cauzione definitiva può essere escussa per intero o va escussa solo per la somma corrispondente al danno derivante alla stazione appaltante? E, sempre in caso di risoluzione del contratto, come va applicata la penale per ritardata esecuzione dei lavori? (Ossia, è corretto calcolare la penale per il periodo intercorrente tra la data prevista dal cronoprogramma come termine per l'esecuzione dell'ultima lavorazione effettuata dall'appaltatore prima della risoluzione del contratto e la stessa data di risoluzione, fermo restando il limite del 10% dell'importo del contratto?)
RISPOSTA
Funzione della cauzione definitiva è, tra le altre, quella di assicurare il
risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento delle obbligazioni
contrattuali da parte dell’appaltatore. La cauzione inoltre garantisce
l’amministrazione per le maggiori spese eventualmente sostenute per il
completamento dei lavori nel caso di risoluzione in danno. Essa pertanto può
essere escussa nella misura necessaria ad assicurare il ristoro del danno e
delle maggiori spese sostenute dalla stazione appaltante.
Per quanto riguarda la penale per ritardo nell’esecuzione dei lavori, qualora
sia decorso il termine contrattuale di ultimazione dei lavori, la penale andrà
commisurata ai giorni intercorrenti tra la data di ultimazione stessa e la
risoluzione del contratto. Se invece il termine per l’ultimazione non fosse
ancora scaduto – e salvo che nel contratto sia stata prevista una penale anche
per scadenze intermedie o per singole lavorazioni (e non solo per l’ultimazione)
– nessuna penale potrà essere applicata.