Quesiti all'Osservatorio Regionale
Settori esclusi
QUESITO-2010-040-3532Z
Oggetto: Appalto misto di servizi e lavori. applicazione normativa sui lavori
Nell'ambito di un appalto di servizi (gestione servizio energia), nel quale è compresa anche l'esecuzione di lavori (riqualificazione impianti), nella misura di circa il 25% del'importo complessivo, e considerato che a base di gara vengono posti degli elaborati tecnici di massima, si chiede se debbano essere seguite le procedure per l'esecuzione dei lavori pubblici previste dal D. Lgs. 163/2008 (nomina RUP, dichiarazione di cantierabilità, comunicazioni enti ispetti ISPESL ecc.) o se la qualificazione di appalto di servizi esclude l'applicazione delle norme predette?
RISPOSTA
La disciplina applicabile ai contratti misti si rinviene negli artt.14 e 15 del DLgs 163/06, che da un lato, ai fini della individuazione della tipologia contrattuale, attribuiscono rilevanza al criterio della “prevalenza” (in base al quale tutte le attività sono assoggettabili alla disciplina normativa applicabile alla prestazione prevalente), dall’altro, ai fini della qualificazione del concorrente, affermano il principio della “combinazione”, prescrivendo che l’operatore economico debba essere qualificato per tutte le prestazioni previste nell’appalto.
Le citate norme vanno integrate con l’art.2 c.4, che rinvia, per quanto non previsto dal DLgs 163/06, alle disposizioni del codice civile.
Il rapporto contrattuale di un appalto misto segue quindi le disposizioni del D. Lgs. 163/06 applicabili alla tipologia contrattuale identificata a norma del menzionato art.14, ma, per quanto riguarda la fase esecutiva, ove non disciplinata, è assoggettato alle norme civilcodicistiche, indirizzate all’applicazione del principio della combinazione. In base a ciò si ritiene che le norme in materia di lavori pubblici siano applicabili nella fase esecutiva anche nei contratti misti in cui è prevalente il servizio. Va altresì rammentato che le norme in materia di sicurezza di cui al DLgs 81/08 vanno comunque applicate. Ciò posto, con riferimento alle specifiche richieste poste nel quesito, il responsabile del procedimento, da nominarsi ai sensi dell’art.10 del DLgs 163/06, deve essere unico e quindi, nel caso di specie, deve possedere i requisiti atti svolgere la funzione sia con riferimento ai lavori sia con riferimento ai servizi.
Le procedure per la cantierabilità e sicurezza dei cantieri vanno sempre poste in essere ove si realizzi un’opera. Appare comunque opportuno che la S.A., antecedentemente all’espletamento della procedura di gara, renda note le diverse discipline applicabili nella fase di esecuzione del contratto.
QUESITO-2008-059-2790M
Oggetto: Rifiuto forniture per più del 50% da paesi terzi
PREMESSO CHE L’ART. 234 DEL 163/06 PREVEDE LA FACOLTA’ DELL’ENTE APPALTANTE DI RIFIUTARE FORNITURE, PER I SETTORI SPECIALI, ORIGINARIE PER PIU’ DEL 50% DA PAESI TERZI (NEL CASO PARTICOLARE E’ STATA APPLICATA ALLA FORNITURA, SOPRA SOGLIA COMUNITARIA, DI TUBAZIONI IN GHISA SFEROIDALE PER ACQUEDOTTO), SI CHIEDE SE PER ANALOGIA LA REGOLA POSSA ESSERE ESTESA ANCHE ALLE FORNITURE EFFETTUATE DALLE DITTE APPALTATRICI AGGIUDICATRICI DEI LAVORI, QUANDO QUESTI COMPRENDONO L’OPERA COMPLETA, INSERENDO TALE PRESCRIZIONE NEL BANDO DI GARA E NEL CSA. SI EVIDENZIA CHE SE COSI NON FOSSE LA STESSA OPERA POTREBBE ESSERE REALIZZATA CON MATERIALI DI PROVENIENZA TOTALMENTE DIVERSA A SECONDA CHE SI PROCEDA CON UN UNICO APPALTO LAVORI (COMPRENDENTE FORNITURA E POSA) O CON APPALTI SEPARATI TRA FORNITURA E LAVORI DI POSA. E’ FREQUENTE INFATTI CHE LE DITTE APPALTATRICI DI LAVORI PROPONGANO TUBAZIONI PROVENIENTI DA PAESI CHE NON HANNO ACCORDI DI RECIPROCITA’ CON LA COMUNITA’ EUROPEA A NORMA DELL’ART 234, COMMA 1. INOLTRE E’ APPLICABILE ANCHE AI CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA?
RISPOSTA
Le disposizioni della parte III del D.Lgs. 163/2006 riguardano per definizione gli appalti, nei settori speciali, “di lavori, servizi e forniture”, senza dunque precludere in linea generale l’applicabilità agli appalti “misti” delle suddette norme, ivi compreso l’art. 234. Giova peraltro rammentare che l’applicabilità del Codice (cfr. art. 14, comma 4) non viene meno per i contratti c.d. “misti” anche se i lavori “non costituiscono l'oggetto principale del contratto”.
In secondo luogo, posto che l’art. 238, comma 1, D.Lgs. 163/2006, allarga l’ambito di dette disposizioni (salvo quanto previsto dai successivi commi dell’articolo) agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici per affidamenti “di importo inferiore alla soglia comunitaria”, la previsione di cui all’art. 234 risulta applicabile anche con riguardo all’ipotesi di appalto “sotto soglia”.
QUESITO-2004-33-752V
Oggetto: Appalti sottostanti disciplina L.R. 27/2003
La scrivente società, a totale capitale pubblico ed operante nel settore del
servizio idrico integrato, deve eseguire un intervento di
ampliamento/potenziamento di un depuratore. Il progetto, di euro 1.660.000, è
assistito da contributo regionale di euro 440.000. Sul progetto è stato
acquisito il parere della C.T.R.A.. Trattandosi di lavori istituzionali dei
settori speciali ex D. Lgs 158/95 non inclusi nel DPCM 517/97, gli stessi non
sono soggetti alla Legge 109/94 nè al DPR 554/99. Si chiede se l'appalto debba
sottostare alla disciplina della L.R. 27/2003.
RISPOSTA
La LR 27 (art. 2, c. 2, lett. b, n. 4) prevede tra i destinatari delle proprie
disposizioni anche i soggetti di cui alla lett. B del comma 2 dell’art. 2, L.
109/94, tra i quali figurano anche i “soggetti di cui al decreto legislativo 17
marzo 1995, n. 158” (tra questi ultimi rientra senz’altro la società che ha
formulato il quesito).
La stessa LR 27 peraltro, non contiene una disciplina differenziata – ovviamente
sotto la soglia comunitaria – per i lavori nei cosiddetti settori speciali, né
tanto meno distingue tra lavori “istituzionali” dei settori speciali e lavori
“ordinari” posti in essere da soggetti operanti nei settori speciali.
Sembra pertanto ragionevole trarre la conclusione che il legislatore regionale
ha inteso assoggettare alle disposizioni della LR 27 tutti gli appalti affidati
dai soggetti di cui al D. Lgs, n. 158/95.