Quesiti all'Osservatorio Regionale

Trattativa privata

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QUESITO-2010-044-3553C

Oggetto: Rinnovo contrattuale di servizi

Si chiede se sia possibile procedere all'affidamento dei nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi (rinnovo) di un contratto del servizio di assistenza domiciliare e quindi ricompreso tra i servizi dell'allegato II B del codice dei contratti, per il quale è stata esperita una licitazione alla quale sono stati invitati tutti i concorrenti che hanno fatto richiesta sulla base di un avviso pubblicato sul sito internet dell'ente. Si precisa che nell'avviso e nella lettera d'invito non è stata fatta menzione della possibilità di rinnovare il contratto, mentre tale norma è espressamente prevista nel capitolato speciale d'appalto posto a base di gara. Si chiede inoltre se, per procedere all'affidamento dei nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi di cui all'art. 57 comma 5 b del D. Lgs. 163/2006, debba comunque essere sempre applicata la procedura prevista dal successivo comma 6 del più sopra citato art. 57 e cioè l'espletamento di una procedura negoziata fra almeno 3 operatori economici fra cui è compreso l'originario appaltatore.

RISPOSTA

La fase di aggiudicazione dei contratti relativi ai servizi di cui all’Allegato II B del Codice è solo parzialmente sottoposta alle norme del Codice.

Tale fase, ai sensi dell’art. 27, c. 2, deve avvenire comunque nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, invitando almeno 5 idonei concorrenti, se sussistono.

La narrazione esposta nel quesito non riferisce elementi importanti che potrebbero consentire una risposta più articolata.

Tuttavia si può ipotizzare che se – in termini di autovincolo - la S. A., mediante gli atti che hanno indetto la precedente procedura d’affidamento (avviso e lettera d’invito) si sia voluta muovere secondo le procedure di cui all’art. 57 (cui, come visto, non era obbligata), qualora non ricorrano tutti i presupposti previsti dall’art. 57, c. 5, lett. b non sembra possibile proseguire secondo la predetta procedura di “ripetizione dei servizi analoghi”: e quindi non appare legittimo disporre ora l’affidamento nei confronti dell’aggiudicatario originale del contratto.

In relazione al secondo interrogativo di cui al quesito, si evidenzia che la procedura per l’affidamento di servizi analoghi di cui all’art. 57, c. 5, lett. b – nella quale è consentito l’affidamento espressamente all’esecutore del contratto originario – risulta per ciò stesso incompatibile con l’articolazione procedurale prevista dal successivo comma 6.

QUESITO-2010-027-3439C

Oggetto: Quesiti vari

In sede di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando per lavorazioni di importo lavori (compreso sicurezza) pari ad euro 95.000 risulta corretto individuare un numero minimo di 3 operatori come recita l’art. 57, comma 6 (anziché 5 operatori) cui rivolgere l’invito? Ancora: per appalto lavori in cui ricorrono le condizioni economiche di cui all’art. 122, c. 7-bis del D.Lgs. 163/2006 e ss.mm.ii. (importo ricompresso tra euro 100.000 e 500.000) risulta lecito procedere con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando con invito rivolto ad un numero minimo di 5 operatori comunque individuati o si rende necessario ricorrere ad una procedura negoziata previa pubblicazione di un bando?

RISPOSTA

Il quesito si divide in 2 parti e conseguentemente si risponde:

1. la procedura negoziata per lavori di importo complessivo non superiore a 100 mila euro di cui al comma 7 dell’art. 122 del Codice – a differenza di quella disciplinata dal successivo comma 7 bis – non richiama espressamente il previo confronto concorrenziale fra 5 operatori: nondimeno, in ragione della soglia economica prevista dal citato comma 7 e sulla base del principio di proporzionalità, si ritiene che, per tali importi, il confronto concorrenziale possa utilmente essere svolto anche fra tre operatori, dando – come prevede la norma – adeguata contezza della scelte effettuate nella parte motivazionale del provvedimento di adozione della procedura;

2. la procedura negoziata di cui al comma 7 bis dell’art. 122 va legittimamente adottata, con invito rivolto ad almeno 5 operatori, senza previa pubblicazione del bando di gara: lo conferma il rinvio espressamente operato dal predetto comma 7 bis al precedente art. 57 il quale disciplina, per l’appunto, la “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara” (cfr. rubrica dell’art. 57). Si ritiene comunque utile procedere all’individuazione del 5 operatori mediante indagine esplorativa da effettuarsi previo avviso.

QUESITO-2010-019-3415Z

Oggetto: Rinnovo contrattuale di servizi

E' applicabile il disposto dell'art. 57 comma 5 lett. b) del codice dei contratti nel caso in cui si voglia "rinnovare" un contratto per un servizio di trasporto, stipulato a seguito di procedura aperta sopra soglia comunitaria due anni fa. E più precisamente: 1) Devo mantenere gli stessi prezzi fatto salvo l'aggiornamento ISTAT? 2) Posso cambiare le condizioni, ad esempio diminuire/aumentare il numero di linee? Evidenzio che nel capitolato posto a base di gara e nel contratto è espressamente prevista la possibilità di rinnovare il contratto per uno stesso periodo (2 anni).

RISPOSTA

Il “rinnovo” contrattuale di servizi, è l’espressione di una “opzione “ammessa dall’art. 57, c. 5, lett. b) del D. Lgs. 163/2006 che presuppone però la scrupolosa osservanza di tutte le condizioni e limiti ivi previsti: il nuovo affidamento deve essere conforme ad un progetto di base oggetto di un contratto aggiudicato mediante procedura aperta o ristretta, deve avvenire entro tre anni dalla data di stipula del precedente contratto ed essere stato previsto nel bando originario, l’ importo complessivo stimato del potenziale rinnovo deve essere stato computato nella gara originaria, ai fini della determinazione delle soglie e della conseguente procedura di affidamento e pubblicità.

Trattandosi di una opzione è inoltre necessario che l’Amministrazione, oltre che verificare la sussistenza di tutte le condizioni di legge sopra esposte, accerti il pubblico interesse all’effettivo rinnovo, in termini di risparmio e di situazione di mercato, dandone esaustiva motivazione nel provvedimento. Ora, nel caso di specie, tenuto conto del possibile aggiornamento dei prezzi e dell’ipotizzata modifica di linee di trasporto, occorre valutare, a tutela della concorrenza e della buona spedita del denaro pubblico, se il mercato ha subito nel periodo contrattuale modificazioni di una certa sostanza, che determinino la necessità di una nuova gara.

In caso di valutazione a favore del rinnovo, al nuovo contratto si dovranno applicare i prezzi del contratto originario, salvo adeguamenti ai sensi dell’art. 115 del D. Lgs. 163/06, e le medesime condizioni del progetto posto a base di gara dell’originario affidamento.

QUESITO-2010-015-3369C

Oggetto: consultazione del mercato di riferimento

Dovendo appaltare lavori per un importo inferiore alla soglia dei 100.000 euro ed essendo intenzione dello scrivente Rup ricorrere a procedura negoziata di cui all’art. 122, comma 7 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. giustificandola con il ricorrere della condizione economica sancita dal comma stesso – si chiede – non essendo dotato l’Ente di elenco delle ditte di fiducia, se nell’indicare nella determinazione a contrarre le ditte da invitare alla procedura si debba necessariamente procedere ad una preliminare indagine di mercato o se sia sufficiente, riconoscendo l’appalto di “modesto valore”, ricorrere a nominativi precedentemente conosciuti o desumibili dal casellario delle imprese o altra fonte.

RISPOSTA

Preliminarmente va precisato che le “condizioni economiche” citate nel quesito non sono state previste dal comma 7 dell’art. 122 del Codice: esse, invece, hanno costituito le premesse per la modifica legislativa che ha innestato nel predetto art. 122 la nuova e diversa procedura negoziata di cui al comma 7 bis (ART. 1, c. 10 quinquies del D. L. 162/2008, convertito con L. 201/2008).

Ciò posto, si osserva come l’affidamento fino a 100 mila € di cui al comma 7 in argomento possa essere legittimamente disposto mediante una consultazione del mercato di riferimento, inteso come “... nominativi precedentemente conosciuti o desumibili dal casellario delle imprese o altra fonte”, ottemperando, peraltro, al principio della rotazione.

Nel caso di specie, infine, l’obbligo di motivazione andrà correttamente adempiuto, se pertinenti, mediante il richiamo a esigenze di economicità e speditezza, inerenti la singola applicazione della procedura negoziata, piuttosto che richiamarsi a generiche motivazioni di “crisi economica” che, in quanto tale, si ritiene pertengano alle scelte che competono al Legislatore in sede di elaborazione della norma (poiché ne costituiscono la cd. “ratio”) e non alla singola stazione appaltante.

QUESITO-2010-013-3361C

Oggetto: Differenza sostanziale tra il disposto del comma 7 e il disposto del comma 7-bis dell'art. 122

Qual è la differenza sostanziale tra il disposto del comma 7 e il disposto del comma 7-bis dell'art. 122 del Codice dei Contratti? Si può ipotizzare che per i lavori di importo inferiore ai 100.000,00 euro si possa negoziare il contratto con un solo operatore? Ove ricorrano fondati e giustificati motivi si può affidare direttamente un lavoro di importo inferiore ai 100.000,00 euro? L'esempio è obbligatorio: è in corso una gara d'appalto per un contratto aperto di manutenzione. La gara si concluderà entro il 31/12/2010. L'attuale appalto di manutenzione (contratto aperto) scade il 30/06/2010. E' possibile affidate un contratto aperto di manutenzione dall'1/07/2010 al 31/12/2010 (l'importo stimato è inferiore a 100.000,00 euro) allo stesso operatore economico del contratto che termina il 30/06/2010 agli stessi patti e condizioni del precedente contratto sulla base del disposto del comma 7 dell'art. 122, ovviamente motivando adeguatamente le ragioni dell'affidamento diretto.

RISPOSTA

La differenza fra le 2 diverse fattispecie di procedura negoziata di cui ai commi 7 e 7 bis dell’art. 122 del Codice consiste nei seguenti elementi:

• la diversa soglia economica;

• la citazione espressa dei principi comunitari (non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza) contenuta nel solo comma 7 bis;

• e soprattutto l’obbligo della gara informale a 5, prescritto dal solo comma 7 bis con rinvio testuale ai criteri dell’art. 57, c. 6.

Sulla base di ciò, quindi, l’affidamento fino a 100 mila euro ai sensi del comma 7 può essere legittimamente disposto senza previa gara informale.

Si evidenzia inoltre che la norma del comma 7 non richiede il ricorrere di particolari circostanze: e quindi, nel caso di specie, sulla base di quei “fondati e giustificati motivi” citati dal quesito, si ritiene che si possa legittimamente disporre l’affidamento allo stesso operatore economico del contratto in scadenza; anche alla luce della circostanza – di cui si darà atto nelle motivazioni d’adozione – che risulta già in corso la gara per l’ulteriore e programmato affidamento del contratto aperto.

Infine, per esaustività del presente parere ma anche come ulteriore motivo di legittimità per l’affidamento in questione, va segnalato che non risulterebbe formalmente abrogato il disposto dell’art. 154 DPR 554/99 a mente del quale, nei contratti aperti di lavori di manutenzione – a contratto in corso – è autorizzabile l’ulteriore spesa fino ad un totale complessivo pari all’originario importo posto a base di gara e comunque non superiore a € 200.000: sul punto tuttavia non si è registrata ancora giurisprudenza, mentre va detto che parte della dottrina fa ora rientrare il “contratto aperto” nella disciplina dell’accordo quadro di cui all’art. 59 del Codice.

QUESITO-2009-073-3284C

Oggetto: Motivazione obbligatoria

Si richiede se l'applicazione della procedura negoziata nelle condizioni di cui all'art. 122 c. 7 bis del Codice debba essere opportunamente motivata o se può essere liberamente applicata anche in ragione dell'attuale periodo di crisi. Si richide inoltre se per l'individuazione delle ditte da invitare a tale procedura è indicata l'indagine di mercato.

RISPOSTA

L’adozione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara presuppone sempre l’obbligo di motivazione: è quanto espressamente prevede l’art. 57, c. 1 del Codice dei contratti.

Nel caso di specie, si ritiene che la motivazione possa risiedere proprio in quell’attuale stato di crisi che costituisce la stessa ratio della modifica legislativa al Codice effettuata in forza dell’art. 1, c. 10 quinquies del D.L. 162/2008 convertito con L. 201/2008. Infatti, tale norma di modifica ha espressamente dichiarato che il comma 7 bis è stato previsto “... allo scopo di fronteggiare la crisi nel settore delle opere pubbliche e al fine di semplificare le procedure d'appalto per i lavori sotto soglia ...”.

Quanto, poi, alle modalità per l’individuazione degli operatori economici, il combinato disposto fra il comma 7 bis e l’art. 57, c. 6 (cui lo stesso comma 7 bis rinvia) fa ritenere l’espletamento di apposita indagine, o sondaggio, di mercato, modalità del tutto idonea per individuare i soggetti da mettere a confronto nella procedura negoziata a cinque.

QUESITO-2009-052-3161C

Oggetto: Lavori complementari

In relazione all'affidamento di lavori complementari e in considerazione che trattasi di lavori di natura extracontrattuale non compresi nel progetto iniziale, necessari a seguito di circostanze impreviste e indispensabili per la completezza tecnica e funzionale dell'opera si chiede se nell'ambito della gestione ed esecuzione di tali lavori siano da ricomprendere nel contratto pricipale o debbano essere trattati ex novo rispetto allo stesso(affidamento - realizzazione - contabilità - collaudo tecnico amministrativo. Si ravvisa inoltre una certa sovrapposizione tra quanto previsto dall'art. 57 comma 5 lettera a) (lavori complementari) e dall'art. 132 comma 1 lett. b), differenze?

RISPOSTA

I lavori complementari di cui all’art. 57, c. 5, lett. a) del Codice consistono in un vero e proprio (nuovo) affidamento, che “può” (e non “deve”) avvenire tramite procedura negoziata senza bando: in tal caso, e nel rispetto di tutte le altre concomitanti condizioni previste della predetta lett. a), essi sono affidabili direttamente all’appaltatore iniziale.

Tali lavori – che la norma in commento prevede siano testualmente “...aggiudicati...” – devono quindi essere oggetto di un nuovo contratto, che comporterà, fra le altre cose, anche nuova contabilità e un proprio collaudo tecnico-amministrativo.

Con riferimento quindi alla ritenuta “... certa sovrapposizione...” fra l’ipotesi dei lavori complementari e l’ipotesi di variante in corso d’opera di cui all’art. 132 comma 1 lett. b del Codice (ovvero la variante per cause impreviste ed imprevedibili) si ritiene che, a differenziare le due fattispecie, siano, oltre al rilevante profilo formale di “nuovo contratto” cui conseguono notevoli ricadute anche sul piano procedurale:

• il limite di importo economico raggiungibile;

• la possibilità, sia pur solo teorica, che i lavori complementari siano effettuati da un appaltatore diverso dall’appaltatore principale.

QUESITO-2009-046-3149Z

Oggetto: Lavori complementari

Devo effettuare dei lavori complementari, non compresi nel progetto iniziale ne nel contratto iniziale che a seguito di una circostanza imprevedibile sono divenuti necessari ai sensi dell’art. 57 comma 5 del D.lgs. 163/06 e s.m.i. L’importo dei lavori complementari supera l’importo che rimane a disposizione nel quadro economico dell’opera principale (ribasso d’asta e somme a disposizione). Per poter eseguire i lavori devo necessariamente non superare l’importo a disposizione nel quadro economico, oppure posso superarlo impegnando la differenza dell’importo su fondi di bilancio a disposizione dell’Amministrazione e diversi dall’impegno iniziale dell’opera?I lavori si riferiscono ad asfaltature strade, importo Complessivo € 148.305,72. Importo a base d'asta € 110.359,91, oneri per la sicurezza €; somme a disposizione € 35.738,62. Importo aggiudicazione lavoro iniziale 91.943,05 compresi oneri per la sicurezza

RISPOSTA

Va premesso che i lavori complementari, affidabili mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. a) del D. Lgs. 163/2006, sono lavori aventi natura extra-contrattuale, non compresi nel progetto iniziale, divenuti necessari a seguito di circostante impreviste, indispensabili per la completezza tecnica e funzionale dell’opera e consentiti al verificarsi delle condizioni tecniche descritte al punto a1 del citato articolo . Unica condizione economica dettata dalla norma riguarda il valore del nuovo affidamento, che non può superare il 50% del contratto iniziale. L’Amministrazione può pertanto ricorrere a detto istituto quando si trovi in presenza delle condizioni di legge sopra riportate, previa adeguata motivazione e copertura finanziaria. Per quest’ultima può utilizzare sia le eventuali economie risultanti dal quadro economico del primo progetto approvato, sia altre forme di finanziamento, sulla base delle proprie disponibilità di bilancio.

QUESITO-2009-014-2944C

Oggetto:  procedura negoziata senza bando in materia di beni culturali

Nell'ipotesi che si volesse attivare una procedura negoziata senza bando in materia di beni culturali, ai sensi dell'art. 204 del D.Lgs. n. 163/2006, come avviene la pubblicità prevista al 1° comma del predetto articolo per la lettera di invito e per l'elenco degli operatori invitati? Ovvero, come e quando va trasmessa la lettera di invito (senza i nominativi degli operatori da invitare anche se già individuati dalla stazione appaltante mediante mera indagine di mercato, fermo restando che, trattandosi di procedura negoziata senza bando, la pubblicazione della lettera di invito non dovrebbe avere lo scopo di individuare gli operatori da invitare)? Inoltre, come e quando va trasmesso l'elenco degli operatori invitati?

RISPOSTA

Premesso che il quesito presenta un’esposizione poco chiara – in particolare per quel che riguarda la parte di testo ricompresa fra le parentesi – sembra tuttavia che, nel caso di specie, venga richiesto un parere circa le modalità di trasmissione delle lettere di invito e dell’elenco degli operatori invitati in relazione alla gara informale per i beni culturali, prevista dall’art. 204, c. 1 del Codice.

Va subito detto che per quanto riguarda l’elenco degli operatori invitati il citato art. 204, ultimo periodo del primo comma, espressamente chiarisce che esso va trasmesso all’Osservatorio “dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte”.

Nulla si dice, viceversa, in relazione al momento di trasmissione delle lettere di invito: nel silenzio della norma, pertanto, e nella perdurante assenza di chiarimenti sul punto da parte dell’Autorità per la Vigilanza, si ritiene che, in omaggio ai principi generali dell’Ordinamento, tali atti debbano essere inviati subito dopo la loro approvazione formale da parte della S. A.: vale a dire fin dal momento in cui gli stessi esplicano la loro efficacia sul piano dell’attività provvedimentale amministrativa.

Giova infine precisare che, quando il Codice dei Contratti opera un rinvio all’Osservatorio, esso va inteso come la sezione Centrale dell’Osservatorio presso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. art. 7, commi 1 e 4 d. lgs. 163/06).

QUESITO-2009-013-2934Z

Oggetto: procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando

L'art. 122, comma 7-bis (di recente entrato in vigore) consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per lavori di importo pari/superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro, rinviando alla procedura dell'art. 57, comma 6 dello stesso decreto. Si chiede: 1) per rispettare i vari principi richiamati nei due articoli e commi citati, ai fini dell'individuazione degli operatori economici da invitare, occorre la previa pubblicazione di un "avviso" o si può effettivamente procedere senza alcuna pubblicità preventiva? 2) è prevista una pubblicità successiva dell'esito della procedura?

RISPOSTA

Il nuovo comma 7-bis dell’art. 122 del codice dei contratti, nell’introdurre la possibilità di affidare i lavori d’importo complessivo pari o superiore a 100.000 € e inferiore a 500.000 €, stabilisce che la procedura selettiva deve essere svolta nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, lasciando peraltro ampi margini di discrezionalità nell’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata. Ciò posto, fermo restando l’emanazione di eventuali indicazioni interpretative delle competenti autorità, per le modalità ed i criteri dell’individuazione dei candidati da invitare, dovendosi rispettare i principi comunitari, si consiglia di far riferimento alla comunicazione della Commissione europea COM/2006/C179/02 del 1 agosto 2006.

In ogni caso è dovuta la pubblicità dell’avviso di avvenuto affidamento, a norma dell’art. 122 commi 3 e 5. In particolare, per appalti di importo inferiore a 500.000 €, l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento deve essere pubblicato nell’Albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell’albo della Stazione Appaltante.

QUESITO-2009-008-2920B

Oggetto: affidamento di una concessione di lavori pubblici di importo inferiore a 500.000,00

Dovendo procedere all'affidamento di una concessione di lavori pubblici, consistente nella progettazione definitiva ed esecutiva, ristrutturazione e gestione della piscina comunale, di importo inferiore a 500.000 euro, si chiede se sia possibile l'affidamento con procedura negoziata come previsto dall'art. 57 del Codice o se sia obbligatoria la procedura aperta o ristretta. Si osserva che, da una parte la concessione di lavori pubblici, come definita dall'art. 3 del Codice, è un appalto di lavori pubblici con l'unica differenza nel corrispettivo che consiste nella gestione nell'opera e come tale soggetto alla disciplina di cui all'art. 122, comma 7-bis del Codice; dall'altra l'art. 144, comma 1 del Codice prevede che le concessioni di lavori pubblici siano affidate con procedura aperta o ristretta.

RISPOSTA

La concessione di lavori pubblici non appare ricadere nell’ambito di applicazione del disposto dell’art. 122, comma 7 bis, del codice, introdotto dalla L. 201/2008 in sede di conversione del D.L. 162/2008, il quale, come noto, ha elevato la soglia economica entro cui è possibile l’affidamento di lavori mediante procedura negoziata senza necessità di ulteriori requisiti, richiamando, per importi compresi tra 100.000 e 500.000 euro, la procedura non preceduta da bando di cui all’art. 57.

All’affidamento della concessione con procedura negoziata, difatti, ostano sia ragioni legate alle peculiarità dell’istituto in parola sia ragioni di ordine sistematico.

In primo luogo, la concessione si contraddistingue dall’appalto di lavori in senso stretto non solo per la natura del corrispettivo, ma anche perché, oltre alla realizzazione di lavori, essa comporta l’affidamento di un servizio (pubblico), con una conseguente più complessa valutazione dell’appalto sotto il profilo economico-finanziario.

In secondo luogo, e proprio per le caratteristiche proprie della concessione, le disposizioni di cui agli artt. 142 e ss. del codice delineano un regime speciale, non derogato dal Titolo II della Parte II del codice, anche con riguardo alla individuazione delle procedure di selezione del contraente di cui al citato art. 144, comma 1, tanto è vero che il secondo decreto correttivo (D.Lgs. 113/2007) nel modificare l’art. 142, comma 1, del codice, ha esteso integralmente l’ambito di applicazione delle disposizioni del Capo II del Titolo III, Parte II, alle concessioni sotto soglia, superando la distinzione presente nella originaria impostazione del codice.

QUESITO-2008-040-2689B

Oggetto: seduta pubblica

Nel caso di procedura negoziata ex art. 122, comma 7 e nel caso di cottimo fiduciario ex art. 125, comma 6, lettera b) del D. Lgs. 163/2006 si deve procedere a seduta pubblica? Se si, è sufficiente la comunicazione agli operatori economici interpellati con la lettera d'invito o si deve dare pubblicità anche sul sito del Committente?

RISPOSTA

Secondo la giurisprudenza (tra gli altri Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2002, n. 5421; Sez. IV, 27 marzo 2002, n. 1726; Sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 846; Sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235), quello di pubblicità delle sedute di gara costituisce un principio generale finalizzato ad assicurare la trasparenza delle operazioni della commissione di gara ed una sorta di tutela "anticipata" della par condicio tra i concorrenti (mediante una forma di controllo esercitabile da parte delle singole imprese), come corollario dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art 97 della  Costituzione.

In forza del suo carattere generale, a detto principio (desumibile altresì dal disposto dell’art. art.89, comma 4, R.D. 23 maggio 1924, n.827),  sono assoggettate anche le procedure negoziate, come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza n. 1369 del 22 marzo 2007.

Vero è però che, in base ad una meno recente pronuncia del giudice amministrativo (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, sent. 26 luglio 2004, n. 3179, il principio di pubblicità delle sedute di gara trova applicazione nelle procedure negoziate “tutte le volte in cui la scelta del contraente avvenga mediante l’espletamento di uno specifico procedimento di gara in cui le regole siano state in precedenza formalizzate dall’Amministrazione”. Da tale sentenza si evince pertanto che l’obbligo di procedere a seduta pubblica dovrebbe essere limitato alle sole procedure negoziate “procedimentalizzate”, diverse dalle fattispecie contemplate nel quesito, sempre che l’Amministrazione non abbia deciso di formalizzare anche queste procedure.

In tale ultima evenienza, in assenza nel bando o nell’avviso di indicazioni relative alla seduta pubblica, può essere ritenuta sufficiente una comunicazione contenuta nelle lettera d’invito.

QUESITO-2008-033-2653B

Oggetto: lavori inferiore ad euro 100.000

Nella procedura negoziata per importo lavori inferiore ad euro 100.000, ai sensi dell'art. 122, comma 7 del D.Lgs. n. 163 posso trattare con una sola ditta come previsto dall'art 3, comma 40 del D.Lls. n. 163 " le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici .... e negoziano con uno o più di essi.... , oppure va applicato l'art. 57 comma 6 , ... e seleziona almeno tre operatori economici.....?

RISPOSTA

L’art. 122, comma 7, del D.Lgs. 163/2006, in una prospettiva di continuità con l’art. 24, comma 1, della L. 109/1994 (che si riferiva alla “trattativa privata”), consente il ricorso alla procedura negoziata sulla sola base della soglia economica, senza richiedere ulteriori requisiti sostanziali e senza fornire indicazioni sulla procedura da seguire per l’affidamento dei lavori.

Nella fattispecie, non pare pertinente il richiamo alla procedura prevista dall’art. 57, comma 6, del Codice, attesa l’assenza di un formale rinvio a tale disposizione.

La volontà del legislatore è evidentemente quella di rimettersi alla libera scelta della stazione appaltante anche per quanto attiene ai profili procedurali, come definiti in termini generali dall’art. 3, comma 40, del D.Lgs. 163/2006 richiamato nel quesito, salva la necessità di dare adeguato conto nella motivazione della scelta di negoziare con un solo operatore, trattandosi, come chiarito, di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione.

QUESITO-2008-019-2539B

Oggetto: servizio custode cimiteriale

Oggetto del servizio da affidare: servizio custode cimiteriale, inumazioni etc; - durata: biennale; - importo annuo: circa 25.000 euro; - gara: informale procedura negoziata. Si chiede se le sotto riportate clausole inserite in gara e riferite alla capacità tecnica-economica, siano ritenute conformi alla normativa vigente di settore, pertinenti, congrue allo scopo perseguito, proporzionate, logiche, non eccedenti l’oggetto dell’appalto e non arbitrarie. La SA indiceva procedura negoziata richiedendo anche i seguenti requisiti di partecipazione: - aver prestato servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto presso altri enti pubblici, (custode cimiteriale); - documentare l’espletamento del servizio svolto presso Enti pubblici, con certificazioni firmate e timbrate dalle stesse; - aver realizzato un fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore a quello d’appalto, e relativo a servizi prestati similmente a quello in gara negli ultimi 3 esercizi, ovvero doppio fatturato se realizzato negli ultimi 2 anni, ovvero triplo se realizzato l’anno prima. La SA escludeva la ditta ______  per omessa produzione di documentazione. E’ stato in seguito verificato che l'omessa produzione di documenti non era espressamente sanzionata dalla lex specialis con la pena di esclusione dalla gara. Quindi la SA in autotutela invitava la ditta esclusa ad integrare la documentazione. In data 19.02.2008 sono pervenuti i documenti richiesti evincendo comunque la mancanza dei requisiti tecnici – economici di gara, e tutti ritenuti essenziali dalla SA. E’ stata ribadita l’esclusione. Considerato che in data 27.02.2008 è pervenuta una nota del Difensore Civico Regionale con la quale si invitava l’ente a revocare l’appalto, ed in pendenza di eventuale ricorso al TAR, a mente di analogo parere dell’Autorità di Vigilanza n. 33 del 31.01.2008 - PREC365/07 si chiede risposta al quesito in premessa.

RISPOSTA

Dalle informazioni riportate nel quesito non emergono le ragioni per le quali il Difensore Civico Regionale invita Codesto ente a revocare l’appalto in questione.

Inoltre, non appare chiaro se nella fattispecie l’attività di verifica dei prescritti requisiti di ordine speciale sia stata condotta anteriormente all’invio della lettera d’invito, ovvero successivamente all’aggiudicazione. In proposito si ricorda, difatti, che alla gara informale non preceduta da bando o avviso possono essere invitate unicamente imprese qualificate (art. 57, comma 6), rispetto alle quali pertanto risulti già comprovata la capacità tecnico-economica ad espletare il servizio da affidare.

Per quanto attiene infine alla richiesta di esprimere un parere sulla pertinenza, congruità, proporzionalità, ecc. delle clausole della lex specialis riferite ai requisiti di qualificazione, anche alla luce delle indicazioni desumibili dalla deliberazione dell’Autorità di vigilanza n. 3/2008, si fa presente che detta valutazione  è di stretta pertinenza della Stazione appaltante.

Nel caso in esame non si tratta difatti di fornire chiarimenti di natura interpretativa in ordine all’applicazione della vigente normativa in materia di appalti pubblici, ma piuttosto di sindacare la legittimità, sotto il profilo dell’eccesso di potere, di  una scelta discrezionale, finalizzata alla individuazione dei parametri di affidabilità tecnico-economica ritenuti più idonei allo scopo.

Spetta quindi all’amministrazione rinnovare l’apprezzamento di merito sulla congruità e proporzionalità dei parametri in tal modo individuati, verificando in particolare la sussistenza di un’adeguata giustificazione della configurazione dei requisiti stessi  nelle reali esigenze in concreto da soddisfare, e, comunque, considerando le finalità e le ragioni di interesse pubblico alla base delle conseguenti eventuali determinazioni che la stazione appaltante intende assumere.

QUESITO-2008-011-2491C

Oggetto: previgenza decreto legislativo n. 163/2006

Comune di _________ Nel mese di aprile 2006, a seguito di asta pubblica, questa Amministrazione ha aggiudicato il servizio di manutenzione del verde pubblico per due anni, per un importo complessivo pari ad euro 66.000,00, oltre all'IVA in misura di legge. Si richiede se, ai sensi dell'articolo 57, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni, sia possibile ripetere il servizio suddetto già affidato all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale in considerazione che, nel bando originario era stata prevista, espressamente, la possibilità di rinnovo del contratto qualora consentito dalla normativa in materia. Si chiede, altresì, se il termine di ricorso alla procedura negoziata senza bando, consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, sia da interpretare che entro il terzo anno deve essere espletata la procedura di affidamento o che entro il terzo anno deve concludersi l'affidamento del servizio.

RISPOSTA

Da quanto narrato nel quesito, risulta che il contratto sia stato aggiudicato a seguito di un bando pubblicato in epoca anteriore al 1° luglio 2006, data in cui è entrato in vigore il d. lgs. 163/06: pertanto tale procedura non è assoggettabile all’art. 57, c. 5, lett. b) del Codice dei contratti, in applicazione del noto criterio di cui al brocardo tempus regit actum e stante la oramai pacificamente riconosciuta natura normativa del bando di gara.

La fattispecie resta quindi regolata dalla previgente norma di cui all’art. 7, c. 2, lett. f) del d. lgs. 157/95 che consente l’affidamento del servizio analogo, ancorchè nuovo, a trattativa privata, nel ricorrere dei medesimi presupposti oggi previsti dall’art. 57,c. 5, lett. b) del Codice.

Quanto al termine oggi previsto dall’art. 57, c. 5, lett. b), d. lgs. 163/06, entro cui ricorrere alla nuova procedura d’affidamento (vale a dire entro il triennio decorrente dalla stipulazione iniziale), da un’interpretazione letterale (art. 12, c. 1 Disposizioni preliminari al codice civile) della predetta norma del Codice, si ricava che, entro tale termine, la legge esiga che sia espletata la procedura per l’affidamento del servizio.

QUESITO-2008-009-2487B

Oggetto: rinnovo contrattuale

La lettera b) del comma 5 dell'art. 57 del D.Lgs 163/2006 prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando. Tra i requisiti previsti vi è quello che nel bando di gara originario deve essere stata indicata la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando. Nel nostro caso il bando di licitazione, emesso prima dell'entrata in vigore del suddetto decreto, non conteneva l'espressa previsione ma prevedeva la possibilità del rinnovo per ulteriori 2 anni. Vorrei sapere se anche in questo caso sia applicabile la procedura negoziata senza bando.

RISPOSTA

Pur non essendo specificato nel quesito, dal riferimento alla fattispecie di cui all’art. 57, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 163/2006 si evince che l’affidamento mediante procedura negoziata non preceduta da bando riguarda un appalto di servizi, atteso che il D.Lgs. 113/2007 (secondo decreto correttivo) ha escluso l’ipotesi di affidamento diretto  di contratti di lavori pubblici ripetitivi o analoghi (tipicamente, i contratti di manutenzione), prevista nell’originaria formulazione della norma.

Vero è che l’unica forma di rinnovo contrattuale ammessa dall’ordinamento è costituita dall’affidamento diretto all’originario contraente, vale a dire una procedura negoziata non preceduta da bando di gara, consentita, anche prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti, dall’art. 7, comma 2, lett. f), del D.Lgs. 157/1995.

Giova difatti rammentare che l’art. 23 della L. 62/2005 ha vietato forme di rinnovo diverse dal quella prevista dalla predetta normativa interna di recepimento della Direttiva servizi (v. in tal senso Cons. di Stato, sez. IV, sent. n. 6461 del 31 ottobre 2006).

Ne segue che, ove previsto nel bando di gara, al rinnovo contrattuale si può legittimamente procedere nella fattispecie previa verifica della sussistenza delle condizioni previste dall’art. 57, comma 5, lett. b), che riproduce nella sostanza il disposto del citato D.Lgs. 157/1995: il nuovo affidamento deve essere conforme ad un progetto di base oggetto di un contratto affidato mediante procedura aperta o ristretta; il nuovo affidamento deve avvenire entro  tre anni dalla data di stipulazione del precedente contratto; l’importo complessivo stimato dei servizi deve essere stato computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini della determinazione delle soglie ora indicate all’art. 28 del Codice dei contratti.

QUESITO-2007-068-2413B

Oggetto: nuovo c. 3 bis dell'art. 33 della LR 27/03

Considerato che il comma 3 bis dell'art. 33 della L.R. 27/2003 come modificato dalla L.R. 17/2007 stabilisce che i soggetti partecipanti alla gara informale sono individuati tra coloro che hanno chiesto di essere invitati sulla base dell'elenco annuale dei lavori, si chiede se sia corretta l'interpretazione che questa amministrazione appaltante intende adottare in riferimento alla forma di pubblicità preventiva prescritta da detto articolo per la procedura negoziata: a) la procedura negoziata per lavori di importo compreso tra 500.000,00 e 1.000.000,00 € può essere esperita nei casi elencati dal comma 3 dell'art. 33 soltanto previa specificazione nell'elenco annuale dei lavori pubblici che detti lavori sono affidabili con trattativa privata. b) la procedura negoziale per l'affidamento dei lavori di importo inferiore a € 500.000,00 può essere esperita previo inserimento del lavoro pubblico da appaltare nell'elenco annuale dei lavori pubblici. Non occorre invece in questo caso specificare nell'elenco annuale che i lavori di importo inferiore a € 500.000,00 sono affidabili mediante trattativa privata. Pertanto la Stazione Appaltante può procedere ad invitare a gara informale tre soggetti scelti tra coloro che hanno chiesto di essere invitati alla luce del semplice inserimento dell'opera pubblica interessata nell'elenco annuale dei lavori pubblici regolarmente pubblicato secondo le procedure di legge.

RISPOSTA

L’inserimento nell’art. 33 della LR 27/03 del nuovo c. 3 bis è finalizzato a dare concreta attuazione al principio comunitario di trasparenza negli appalti sotto soglia, il quale si traduce nella necessità di prevedere adeguate forme di pubblicità preventiva.

Il c. 3 bis ha individuato nella pubblicazione dell’Elenco annuale dei lavori approvato sul sito della Regione lo strumento per rendere noti ai soggetti interessati gli interventi da affidare mediante procedura negoziata.

Pur se la formulazione letterale della disposizione riferisce esplicitamente alla fascia d’importo compresa tra 500.000,00 e 1.000.000,00 euro l’obbligo di indicare nell’Elenco annuale i lavori affidabili nei casi ex c. 3, l’onere dell’inserimento dell’anzidetta specificazione deve ritenersi sussistente anche per la fascia di importo compresa tra 150.000,00 e 500.000,00 euro alla luce della ratio della novellazione.

Difatti, la locuzione per cui “i soggetti, pari almeno a tre, di cui al comma 1, lettera a), .... sono individuati fra coloro che hanno chiesto di essere invitati sulla base del predetto Elenco annuale” assume il significato di collegare la richiesta di essere invitati alla gara informale ad un espresso invito a presentare manifestazioni di interesse relativamente ai lavori in questione inclusi nell’Elenco. In questa prospettiva, la sede individuata per formulare l’invito è costituita dall’Elenco dei lavori.

In proposito si rinvia alle indicazioni regionali fornite alle Amministrazioni Aggiudicatrici con nota prot. 4763366/58.01, in data 29/08/07.

Nelle more della pubblicazione dell’Elenco annuale 2008, l’Ente procede a pubblicizzare, con le modalità di cui all’art. 28 della LR 27, gli interventi programmati, ma non ancora affidati, compresi nelle soglie di valore ex art. 33, al fine di acquisire quelle manifestazioni di interesse che possano consentire l’individuazione dei soggetti da invitare ai sensi del comma 3 bis.

QUESITO-2007-055-2338B

Oggetto: nuovo c. 3 bis dell'art. 33 della LR 27/03

La volontà di ricorrere alla procedura negoziata è da indicare nel programma triennale nella fase di approvazione del bilancio?. Ai fini pubblicitari è sufficiente la pubblicazione all'albo pretorio della delibera che approva il bilancio con allegato il programma triennale?. Art. 33, comma 3 bis, Con quale criterio vengono scelti i concorrenti che hanno chiesto di essere invitati ?devono essere invitati tutti ? .Se per un determinato lavoro chiede di essere invitato un solo concorrente, mentre la legge , in base ai casi prevede ,un minimo di tre o cinque, come ci si comporta ? la quota indicata dalla legge può essere raggiunta invitando altre ditte a scelta della stazione appaltante?

RISPOSTA

L’inserimento nell’art. 33 della L.R. 27/2003 del nuovo comma 3 bis è finalizzato a dare concreta attuazione al principio comunitario di trasparenza negli appalti sotto soglia, il quale si traduce nella necessità di prevedere adeguate forme di pubblicità preventiva.

Nella fattispecie, lo strumento per rendere noti ai soggetti interessati gli interventi da affidare mediante procedura negoziata, è individuato nella stessa pubblicazione dell’Elenco annuale dei lavori approvato sul sito della Regione.

A tal fine, come testualmente stabilito dalla suddetta disposizione, all’interno del medesimo Elenco annuale deve essere riportata la specificazione che “i lavori il cui importo è compreso tra la soglia di valori di cui al comma 3, sono affidabili con trattativa privata qualora ricorrano i casi di cui al medesimo comma 3. I soggetti, pari almeno a tre, di cui al comma 1, lettera a), e i soggetti, pari almeno a cinque, di cui al comma 3, partecipanti alla gara informale, sono individuati fra coloro che hanno chiesto di essere invitati sulla base del predetto Elenco annuale dei lavori”.

Per quanto attiene alla individuazione dei soggetti da invitare alla gara informale, nelle more dell’approvazione da parte della Regione un atto di indirizzo sull’argomento, appare congruo ritenere applicabile il criterio della rotazione tra coloro che, nel loro complesso, hanno richiesto di essere invitati.

Infine, se il numero delle manifestazioni di interesse è inferiore al numero minimo prescritto dalla legge, per raggiungere detto numero minimo non paiono sussistere alternative alla soluzione di invitare altre ditte qualificate.

QUESITO-2007-044-2271C

Oggetto: nuovo c. 3 bis dell'art. 33 della LR 27/03

Atteso che l'art. 33 della L.R. 27/2003 è stato riformulato con la nuova L.R. 17/2007 si chiede alla luce delle nuove disposizioni di cui al comma 3bis, per i contratti di appalto fino a 500.000,00 euro quali soggetti possono essere invitati qualora non vi siano le condizioni per la formazione di una lista di richiedenti.

RISPOSTA

La nuova disposizione sottesa al quesito in trattazione (art. 33, c. 3 bis della LR 27/03 come modificata con LR 17/07) prevede che i soggetti, “pari almeno a 3”, da invitare alla gara informale per le procedure negoziate fino a 500 mila euro, siano individuati fra coloro che “abbiano chiesto di essere invitati sulla base dell’Elenco Annuale”.

Come si può leggere nella Relazione al Consiglio Regionale sulla LR 17/2007 che ha modificato la legge 27 (cfr. pag. 16 del BUR n. 65/2007) il comma 3 bis è stato formulato per l’adeguamento ai principi comunitari posti a tutela della concorrenza.

Nel caso di cui al quesito, quindi, non essendosi potuta approntare la forma di pubblicità prevista dal comma 3 bis (che si ritiene possa andare “a regime” solo a partire dell’approvazione dell’Elenco Annuale 2008) paiono prospettabili le seguenti ipotesi, ovviamente alternative:

- l’Ente procede ad aggiudicare i lavori di che trattasi mediante procedura aperta (o ristretta) in quanto la nuova norma regionale, come detto, potrà pienamente esplicare i propri effetti solo sulla base dell’Elenco Annuale 2008;

-l’Ente procede a pubblicizzare, con le modalità di cui all’art. 28 della lr 27, gli interventi - già inseriti nella programmazione approvata, ma non ancora affidati – che rientrino nelle soglie di valore ex art. 33, al fine di acquisire quelle manifestazioni di interesse che possano consentire l’individuazione dei soggetti da invitare ai sensi del predetto comma 3 bis.

Giova infine ricordare come il ricorso alla procedura negoziata, anche per il Legislatore regionale, resti sempre sistema eccezionale di scelta del contraente, sussistendo in tal senso l’obbligo di illustrazione di ogni circostanza che ne motivi l’adozione: il che è quanto prevede l’art. 33, comma 7 della lr 27.

QUESITO-2007-018-2092B

Oggetto: Quesiti vari

L'Amm.ne Comunale ha programmato per il 2006 la realizzazione di lavori di adeguamento strutturale della sede municipale . I lavori sono stati appaltati tramite gara indetta il 19.6.2006 aggiudicata il 31.7.2006 , cui ha fatto seguito contratto d'appalto stipulato al rep 2248 del 30.8.06 L'importo dei lavori ammonta a Euro 490.000,00 e la gara è stata aggiudicata secondo quanto dispone l'art.9 C.1 lett.a ) D.lgs. n. 30/2004 . I lavori appaltati avevano ad oggetto il rinforzo strutturale del fabbricato e il relativo adeguamento alla normativa antisismica , essendo previsto che l'immobile rimanesse al grezzo Il bilancio 2007-09 e il conseguente piano triennale dei lavori Pubblici finanziano la realizzazione di opere di completamento dei lavori sopra descritti per un importo di complessivi Euro 700.000 Si chiede al servizio in indirizzo quanto segue: a) se sia legittimo l'affidamento diretto dei nuovi lavori secondo quanto previsto dall' art. 33 lett. b) della L.R. n.27/2003 alla stessa impresa che sta tutt'ora realizzando i lavori appaltati nel 2006 (impresa che risulta in possesso dei requisiti necessari a portare a termine l'opera ). b)in caso affermativo, se l'aggiudicazione possa aver luogo applicando al nuovo elenco-prezzi all'uopo approvato, il ribasso di aggiudicazione originario.

RISPOSTA

Stante l’attrazione degli interventi illustrati nel quesito nella potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di “tutela dei beni culturali” [art. 117, secondo c., Cost.], la disciplina applicabile all’affidamento delle opere di completamento della sede municipale non può che essere di fonte statale, con esclusione dei casi di procedura negoziata di cui all’art. 33 della L.R. 27/2003.

Nella fattispecie, trattandosi di nuovo affidamento, successivo all’entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006, il ricorso alla procedura negoziata può avvenire unicamente in presenza di uno dei presupposti individuati dall’art. 204 del Codice dei contratti, che peraltro non contempla direttamente l’ipotesi dei lavori complementari.

Vero è che i casi di procedura negoziata ivi previsti debbono essere integrati con quelli elencati e descritti agli artt. 56, 57 e 122  del Codice, in virtù dell’esplicito rinvio disposto dall’art. 204, c. 1. In particolare, l’affidamento diretto dei lavori complementari all’originario aggiudicatario è consentito alle condizioni stabilite dall’art. 57, comma 5, lett. a). Peraltro, l’art. 1 del D.Lgs. 6/2007 ha ulteriormente sospeso sino al 31 luglio 2007 l’efficacia delle disposizioni di cui agli articoli 56 e 57, relativamente ai lavori nei settori ordinari, modificando in tal senso la disposizione transitoria dell’art. 253, c. 1 ter del Codice.

Ne segue che, per i lavori programmati in oggetto, deve essere fatto ricorso alla procedura aperta o ristretta. Il quesito di cui al punto a) risulta pertanto assorbente rispetto alla richiesta di cui al punto b).

QUESITO-2006-070-1844B

Oggetto: D.Lgs. 163/2006

Alla luce dell'entrata in vigore del D. Lgs 12/04/2006 n. 163 mi è possibile indire trattativa privata - gara ufficiosa con invito n. 5 ditte per l'affidamento di lavori di asfaltature per l'importo lavori di €. 80.000,00.

RISPOSTA

In relazione all’individuazione della normativa applicabile all’istituto della procedura negoziata dopo l’entrata in vigore, lo scorso 1° luglio, del Codice dei contratti (d.lgs. 163/2006), si rammenta che per i lavori pubblici di interesse regionale, la Giunta regionale, con deliberazione n. 2155 del 4/7/2006, ha fornito alcune prime indicazioni di carattere generale, invitando le stazioni appaltanti, per le ragioni nella stessa illustrate, a continuare a fare applicazione delle disposizioni della L.R. 27/2003, ivi compreso l’art. 33, in tema di trattativa privata.
Con specifico riguardo alla fattispecie prospettata nel quesito -affidamento di lavori di importo inferiore a 80.000,00 euro – la norma regionale di riferimento è costituita dall’art. 33, comma 1, della L.R. 27/2003, che, come noto, consente il ricorso alla trattativa privata fino ad un importo di 300.000,00 euro, vale a dire sulla base di un presupposto meramente economico, richiedendo la gara informale tra almeno tre soggetti solo per importi compresi tra 150.000,00 e 300.000,00 euro.
Ad ogni buon conto, giova ricordare altresì che a mente dell’art. 122, comma 7, del d.lgs. 163/2006, è ammessa la trattativa privata nel caso di lavori di importo inferiore a 100.000,00 euro, senza peraltro prevedere la necessita di indire una gara ufficiosa, peraltro in un’ottica di continuità con quanto identicamente previsto dall’abrogato art. 24 della L. 109/1994.

QUESITO-2006-057-1797Z

Oggetto: Lavori di restauro

Spett.le Servizio Legge 109/94 questo Ente intende appaltare lavori di ristrutturazione di un fabbricato di proprietà sottoposto a tutela da parte della Soprintendenza ai BB.AA in quanto superiore ai 50 anni. I lavori sono di importo pari ad €. 560.000,00 e si intende appaltare secondo quanto disposto dall’ Art. 33 C.3 lett.e) …restauro di beni vincolati…. . Si chiede se per l’aggiudicazione dei lavori, da prevedere nel bando/lettera di invito possa trovare applicazione il criterio della media (art. 21 c. 1 bis come mod. dalla L. 415/98) o ci si debba obbligatoriamente attenere ai soli due criteri di cui all’art. 31 della L.R. 27-03 ovvero prezzo più basso o offerta ec. Più vantaggiosa.

RISPOSTA

La fattispecie di gara evidenziata nel quesito, cui l’Amministrazione intende ricorrere, riguarda una trattativa privata, previa gara informale tra almeno cinque soggetti, in materia di restauro di beni vincolati. Va in proposito precisato che, nel caso di bene riconducibile alla vigente legislazione vincolistica (d.lgs 42/2004, subentrato al d.lgs 490/1999, che ha abrogato la legge 1089/1939), trovano attualmente applicazione le disposizioni di cui al D.Lgs 30/2004 e non la disciplina contenuta nell’art. 33 c.3 lettera e) della LR 27/03. L’intervento di specie pertanto, di importo superiore ad € 500.000,00 , non appare affidabile mediante trattativa privata.
Per dare risposta comunque alla questione posta, si precisa, in linea generale, che in assenza di specifiche disposizioni nella L.R. 27/2003 relative all’esclusione delle offerte anomale , deve ritenersi applicabile, in virtù dell’art. 1 c.2 della medesima legge, la disciplina contenuta nelle norme statali.
Nel caso trattative private, anche se precedute da gara informale, tuttavia, data la natura dell’istituto, non paiono sussistere motivazioni per l’applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 21 c. 1 bis della Legge 109/94 e smi, riferito piuttosto alle aggiudicazioni con procedura ad evidenza pubblica quali pubblico incanto o licitazione privata. Peraltro non si può escludere che una stazione appaltante possa applicare una procedura di esclusione automatica delle offerte anomale (con il criterio di cui all’articolo 21 c.1 bis) anche alla trattativa privata, purché tale circostanza sia prevista dal bando / lettera di invito. Resta fermo che, in assenza di esclusione automatica, l’offerta presunta anomala è comunque suscettibile di verifica in contradditorio.

QUESITO-2006-052-1779C

Oggetto: Pubblicità preventiva

Questo ente ha predisposto un avviso di gara a trattativa privata per un importo di 200.000,00 euro preceduta da gara informale invitando un numero di ditte ritenuto congruo per garantire la concorrenza (10 ditte); al tempo stesso il sopracitato avviso è stato pubblicato nel sito regionale. In seguito a tale pubblicazione una ditta ha chiesto di essere invitata alla trattativa privata in oggetto. Si desidera sapere se il RUP è obbligato a invitare la ditta che ne ha fatto richiesta? E' opportuno invitarla? L'eventuale invito alla ditta che ne ha fatto richiesta potrebbe determinare problemi di ricorso con le ditte 10 ditte inizialmente invitate?

RISPOSTA

Ai sensi della normativa ad oggi vigente in materia di lavori pubblici di interesse regionale - L. 109/94 e LR 27/03 - relativamente alla procedura denominata "trattativa privata" non sussiste alcun obbligo di pubblicità preventiva.
Gli obblighi di comunicazione sono solo quelli afferenti la comunicazione all'Osservatorio Regionale dell'avvenuto affidamento (cfr. art. 24, c. 2, L. 109/94).
Laddove però l'Ente volesse sollecitare le manifestazioni di interesse da parte di imprese (nel numero ritenuto congruo per esplicare la gara informale) è ragionevole che lo stesso proceda alla pubblicazione di un avviso di gara: ma dal testo del quesito sembra evincersi che non sia stata questa la fattispecie avveratasi.
Pertanto ai quesiti si risponde come segue.
 Non sussistono obblighi cogenti in capo al RUP di invitare una ditta che non rientri nelle 10 già selezionate per la gara informale.
 Sul piano dell'opportunità, invece, la decisione del RUP (di invitare o meno la ditta che ne ha fatto richiesta) sarà condotta secondo una valutazione discrezionale effettuata alla stregua delle analitiche motivazioni che devono sorreggere l'adozione della procedura di "trattativa privata" (cfr. l'obbligo in tale senso ribadito dall'art. 33, c. 7, LR 27).
 Quanto alla possibile ricorribilità, da parte delle 10 ditte già invitate, dell'eventuale provvedimento di ammissione di un'altra ditta, si rammenta che chiunque può ritenere di vantare un interesse a ricorrere ex art. 100 c.p.c.: spetterà poi all'autorità giurisdizionale adita dichiararne l'ammissibilità o meno.

QUESITO-2006-001-1573B

Oggetto: Quesiti vari

VOLENDO APPALTARE URGENTEMENTE I LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE DI UN’EX SCUOLA DI PROPRIETA’ DELL’AMMINISTRAZIONE COMUNALE, AL FINE DI UTILIZZARLA SUCCESSIVAMENTE A SEDE MUNICIPALE, QUESTO COMUNE INTENDE PROCEDERE AD APPALTARE I LAVORI CON IL SISTEMA DELLA TRATTATIVA PRIVATA AI SENSI DEL D.LGS 22 GENNAIO 2004 N. 30 . Si precisa che l’edificio da ristrutturare, di proprietà del Comune, è stato realizzato da oltre 50 anni ma non è dotato di declaratoria ai sensi della Legge 1089 del 1939. A tal fine si chiede: 1) E’ possibile appaltare i lavori di ristrutturazione dell’edificio sopra descritto, per l’importo a base d’asta appena inferiore a € 500.000,00 mediante trattativa privata ai sensi dell’art. 7 comma 1, lettera a ) del D.Lgs. 22.01.2004 n. 30? 2) E’ possibile invitare alla gara Ditte aventi categoria OG1 oppure è condizione indispensabile l’iscrizione alla categoria OG2 o altre più specifiche? 3) Ai sensi dell’art. 7 del D.Lgs 22.01.2004, sussiste l’obbligo della preventiva pubblicazione di un avviso di trattativa privata, prima di formulare l’elenco ditte e di spedire le lettere di invito a trattativa privata? 4) Nel caso fosse obbligatoria la pubblicazione del preventivo avviso sul sito dell’Osservatorio, quali possibilità ci sono per l’Ente di escludere eventuali Ditte richiedenti, in base a motivazioni discrezionali benché finalizzate al pubblico interesse?

RISPOSTA

L’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 30/2004, presuppone la riconducibilità del bene alla vigente legislazione vincolistica in materia (d.lgs 42/2004, subentrato al d.lgs 490/1999, che ha tra l’altro abrogato la legge 1089/1939).
Nella fattispecie, il ricorso alla trattativa privata ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. 30/2004 pare trovare fondamento nella presunzione di interesse culturale che l’art. 12, comma 1, del d.lgs 42/2004 ricollega alle cose mobili ed immobili indicate all’articolo 10, comma 1, del medesimo decreto (mobili ed immobili appartenenti.., agli altri enti pubblici territoriali, ..., che presentano interesse artistico, storico, ecc.), la cui esecuzione risalga ad oltre 50 anni e che siano opera di autore non più vivente.
Tale presunzione, sussistente fino alla verifica da parte dei competenti organi del Ministero, comporta l’applicazione delle disposizioni del titolo I del Codice dei beni culturali.
Ne segue che, in relazione all’intervento prospettato nel quesito, alcune indicazioni in merito all’interesse culturale dell’edificio in argomento e alla conseguente legittimità del ricorso alla procedura negoziata, possono essere già state acquisite nella fase di progettazione, in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui agli art. 21 e 24 del d.lgs. 42/2004.
Una volta appurato l’interesse culturale dell’immobile nei termini sopra descritti, l’invito a partecipare alla gara formale non potrà che essere circoscritto alle ditte qualificate in OG2, ovvero OS2, se necessario.
Per quanto attiene alla preventiva pubblicazione di un avviso di trattativa privata, dall’assenza di una specifica prescrizione che imponga tale adempimento, pare potersi desumere l’inesistenza dell’obbligo di pubblicazione preventiva di un bando. L’art. 7, comma 2, lettera a) si limita difatti a richiedere la pubblicizzazione per il tramite dell’Osservatorio regionale della lettera d’invito e dell’elenco delle imprese invitate.

QUESITO-2005-155-1524B

Oggetto: Rapporto fiduciario

Quesito in merito all’ambito di applicazione dell’art. 33, comma 3, lett.e), legge RV 27/03 L’Amministrazione intende affidare lavori di fornitura e posa in opera di serramenti esterni in allumino e facciate continue strutturali presso il fabbricato Malattie Infettive dell’Azienda Ospedaliera di _____, per un importo pari a euro 393.000,00, ai sensi dell’art. 33, comma 3, let. e), legge RV n. 27/03, motivando ciò in quanto trattasi di lavori di manutenzione ordinaria in ambito sanitario comprensivi di interventi inerenti la sicurezza Si chiede se a) è possibile procedere all’affidamento dei lavori ivi descritti mediante procedura negoziata b) se il rapporto fiduciario con l’appaltatore di cui alla suddetta lett. e, art. 33, si riferisce esclusivamente al restauro di beni vincolati o, in senso estensivo, a tutti gli interventi di cui alla lett. e), come la manutenzione ordinaria e straordinaria nel settore sanitario o nella sicurezza.

RISPOSTA

Per quanto attiene all’esatta delimitazione della fattispecie di cui all’art. 33, comma 3, lett. e) della L.R. 27/2003, relativamente a lavori di importo compreso tra 300.000 e 750.000 euro, non si può prescindere dalla ricerca della ratio sottostante la norma in argomento, che giustifica il ricorso alla trattativa privata in deroga alla procedura di gara formale per la scelta del contraente.
Atteso che tale ratio è ravvisabile nella specialità delle lavorazioni e degli ambienti in cui le stesse si svolgono, essendo privi di tale connotazione, i lavori di manutenzione descritti nel quesito non paiono riconducibili all’ipotesi considerata dalla disposizione regionale.
Si rammenta difatti che, sopra i 300.000 euro, la trattativa privata resta comunque una procedura di carattere eccezionale e pertanto l’elencazione dell’articolo 33 della legge regionale deve essere considerata tassativa e non estensibile a fattispecie da essa non espressamente previste.
In relazione al secondo dei due quesiti, si può osservare che la formulazione letterale della disposizione induce inequivocabilmente a correlare il concetto di “rapporto fiduciario” esclusivamente ai lavori di restauro di beni vincolati e non anche ai lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria nel settore sanitario o della sicurezza.

QUESITO-2005-089-1328B

Oggetto: Affidamento diretto

L'IPAB ………………. è in procinto di realizzare l'ampliamento di una scuola materna per la realizzare della quarta sezione presso il piano terra dell'attuale struttura. In fase di progettazione preliminare (anno 2003)il Comune ha chiesto all'ente di realizzare anche gli spazi per un asilo nido e quindi si è individuata come area il piano superiore della stessa struttura scolastica. Per motivi di finanziamenti diversi (regionali e privati per la scuola; comunali per l'asilo nido), si è deciso di suddividere il progetto in due parti (scuola materna, asilo nido) dalla fase definitiva in poi. Nei mesi scorsi si è proceduto ad aggiudicare i lavori dell'ampliamento della scuola materna (importo a base d'asta € 287.940,12 esclusi oneri per la sicurezza di € 12.000,00)per mezzo di trattativa privata previa gara informale (art.33, c.1, lett.a, L.R. 27/2003)alla quale sono state invitate 5 ditte. I lavori per l'ampliamento della scuola partiranno questo mese, al fine di permettere la loro conclusione entro la data d'inizio dell'anno scolastico 2005/2006. Proprio in questi giorni, l'Ente ha raggiunto un accordo con il Comune per l'erogazione del contributo per i lavori dell'asilo nido e si è deciso di procedere, quindi, anche alla realizzazione di quest'ultimo al fine di fare un unico intervento per tutti i lavori previsti ed evitare un doppio disagio per le famiglie dei bambini e per l'Ente stesso. Si vorrebbe sapere se i lavori di realizzazione dell'asilo nido possano essere affidati direttamente alla stessa ditta vincitrice dell'appalto per l'ampliamento della scuola materna in applicazione a quanto previsto all'art.33, c.1, lett. b della legge 27/2003. Si precisa che l'importo a base d'asta per i lavori dell'asilo nido ammontano ad € 172.739,66, oltre ad oneri per la sicurezza pari ad € 6.900,00.

RISPOSTA

In relazione al quesito prospettato, si osserva che la disposizione dell’articolo 33, comma 1, lett. b) della L.R. 27/2003, non sembra applicabile alla fattispecie in esame, atteso che l’affidamento diretto al medesimo soggetto che sta eseguendo il contratto principale per la realizzazione di lavori complementari a quelli che costituiscono oggetto del contratto principale, presuppone l’avvenuto affidamento dei lavori stessi mediante procedura ad evidenza pubblica. In tal senso, vanno richiamati tanto il principio desumibile dall’art. 7, paragrafo 3, lett. e) della Direttiva 93/37/CEE che subordina l’affidamento diretto alla circostanza che il progetto di base sia stato oggetto di un primo appalto attribuito mediante procedura aperta o procedura ristretta, quanto il più generico divieto posto dall’art. 33, comma 4, della legge regionale di affidare a trattativa privata la realizzazione di ulteriori lotti di un’opera un cui lotto funzionale sia già stato affidato mediante la medesima procedura negoziata.
Esclusa la possibilità di affidamento diretto dei lavori di secondo stralcio, resta peraltro da verificare la riconducibilità del caso di specie, tenuto conto dell’importo complessivo dei lavori, ad una delle altre fattispecie individuate dall’art. 33 della L.R. 27/2003, che legittimano l’utilizzo della procedura negoziata, con l’avvertenza che il ricorso a distinte procedure d’appalto deve essere motivato da ragioni obiettive, al fine di superare il sospetto di artificioso frazionamento dell’appalto diretto ad eludere l’applicazione delle più stringenti norme poste per le gare di importo più elevato.

QUESITO-2005-088-1321Cbis

Oggetto: Quesiti vari

Premesso che questa amministrazione nei prossimi giorni rescinderà in danno il contratto con la ditta che sta eseguendo i lavori per la realizzazione di un plesso scolastico polivalente, per un importo di contratto pari a € 3.291.980,47 oltre I.V.A.. Considerato che le lavorazioni di completamento risultano avere un importo pari a € 1.251.017,28 oltre I.V.A.. Si chiede se è ammissibile, stante l’urgenza del completamento delle opere per l’anno scolastico 2005/2006: 1. completare l’opera tenendo conto della L.R. 27/2003, considerando che il bando di gara è stato pubblicato nel maggio del 2003, quindi prima dell’entrata in vigore della stessa legge regionale; 2. stralciare circa € 500.000,00 di lavori per forniture in opera, contattando direttamente i fornitori; 3. procedere per la restante parte pari a circa € 750.000,00, ai sensi del comma 3 dell’art. 33 della L.R. 27/2003 mediante trattativa privata con almeno 5 soggetti;

RISPOSTA

In relazione ai singoli punti del quesito si osserva quanto segue.
1. Tenendo conto che il completamento dell’opera di che trattasi configura appieno un nuovo procedimento di affidamento–lavori, appare del tutto legittimo ritenere applicabili ad esso le norme della LR 27, secondo quanto dispone l’art. 72, c.1 della stessa Legge 27.
2. A prescindere dalla problematiche, difficilmente superabili, relative alla scissione di un quadro progettuale che in sede di originario appalto figurava come “lavoro unico”, circa lo stralcio di € 500.000,00 che si intenderebbe affidare come fornitura con posa in opera, l’affidamento di forniture per 500.000 euro deve essere giustificato da ragioni obiettive, non riconducibili a “frazionamento artificioso” dell’appalto, il cui divieto – allo scopo di eludere l’aggregazione delle norme più vincolanti per la gara con importi maggiori – è stato richiamato anche dall’Autorità per la vig. sui llpp con Determinazioni n.18/01, 27/2002 e 30/2003;
3. tenendo conto dell’osservazione di cui al punto 2 l’affidamento a trattativa privata entro l’importo di 750.000 euro è consentito dall’art.33 della LR27/03.
All’amministrazione è anche possibile, qualora tale ipotesi fosse stata prevista nel bando, affidare la prosecuzione dei lavori all’impresa seconda classificata, escutendo la cauzione definitiva dell’originario appaltatore nella misura necessaria ad assicurare il ristoro del danno e delle maggiori spese sostenute.

QUESITO-2005-055-1241C

Oggetto: Lavoro a stralci

All’art. 33 della L.R. 27/2003 si parla al comma 1 di stralci di lavori e al comma 4 di lotti di lavori, da cui ne deriva differenza, infatti un’opera pubblica è suddivisibile in lotti i quali, a loro volta, sono suddivisibili in stralci, come probabilmente è stato considerato nel citato art. 33. Nello specifico, il Comune ha il progetto per esecuzione di due Lotti di lavori (A e B) di cui solo il Lotto A è finanziato, per un valore complessivo di lavori di 450.000 euro. Per l’urgenza esecutiva di una parte dei lavori finanziati, il lotto A è stato suddiviso in 2 stralci: in quanto solo il 1° si aveva completa disponibilità delle aree, mentre per il 2° si doveva completare l’acquisizione delle aree. Tutto il Lotto A, avrebbe potuto essere affidata a trattativa privata in unica soluzione ai sensi del comma 3 dell’art. 33 in argomento. Il valore complessivo delle opere in appalto è di circa 450.000 euro per lavori, di cui circa 250.000 per il primo stralcio e circa 200.000 per il secondo. Il primo stralcio, proprio per l’urgenza di esecuzione e rendicontazione di parte degli importi è stato affidato a trattativa privata, con gara estesa a 15 soggetti, comunicando, nella lettera di invito, che l’Amministrazione si sarebbe riservata la possibilità di affidamento al medesimo soggetto appaltatore il secondo stralcio dell’opera. In base, al comma 1, lettera b) dovrebbe essere possibile affidare al medesimo soggetto appaltatore del 1° stralcio anche il 2° stralcio delle opere, non rientrando nel caso di incompatibilità previsto dal comma 4 per LOTTI successivi (nel nostro caso non sarebbe possibile affidare a trattativa privata il Lotto B). Ora, nella speranza di essere stato sufficientemente chiaro, chiedo conferma di quanto sopra, in particolare della effettiva possibilità di affidamento a trattativa privata del 2° stralcio con trattativa limitata al solo soggetto appaltatore del 1° stralcio (affidato a trattativa privata con gara tra 15 Ditte).

RISPOSTA

Nel caso prospettato, essendosi già proceduto ad affidamento a trattativa privata del 1° stralcio dell’opera, non risulta possibile affidare secondo la stessa procedura anche il 2° stralcio, poiché si incorrerebbe nel divieto di cui all’art. 33, c. 4.
Nondimeno appare utile confutare anche due ulteriori questioni che emergono dalle argomentazioni del quesito.
Con riguardo all’invocata applicazione dell’art. 33, comma 1, lett. b, LR 27, si precisa che l’affidabilità “..di uno stralcio successivo, funzionale a quello in esecuzione, purché affidato al medesimo soggetto …” fa riferimento esclusivamente ad un precedente stralcio affidato con procedura ad evidenza pubblica: non quindi, come nel caso di specie, ad uno stralcio già affidato senza procedura aperta.
Anche per quanto riguarda il richiamo all’art. 33, c. 3, LR 27, ne appare problematica l’applicazione, atteso che, nel caso di specie, si menziona “…l’urgenza esecutiva di una parte di lavori finanziati..”, e che, oltre alla problematica dell’acquisizione di aree, non si rinvengono ulteriori elementi a sostegno dell’invocata urgenza. Infatti, pur se l’art. 33, c. 3, disciplina alcune ipotesi di trattativa privata di importo superiore a 300.000 euro, le fattispecie ivi contemplate risultano essere tassative e di stretta interpretazione. Da cui ne discende che, per ritornare alle argomentazioni addotte dal quesito, l’affermazione che “tutto il lotto A sarebbe stato affidabile a trattativa privata ai sensi del comma 3” appare sostenibile a condizione che l’invocata urgenza esecutiva non sia da addebitarsi a circostanze imputabili alla stazione appaltante.

QUESITO-2005-043-1205Tbis

Oggetto: Importo lavori inferiore a € 150.000,00

Il comune di ....... deve procedere ai lavori di "Completamento Spogliatoi Campo Sportivo Comunale": Cat.OG1 importo lavori in appalto: €.115.797,80 Si chiede se:
A) La forma prescelta di affidamento, Legge R. Veneto 27/2003,art. 33, comma 1° lett. a) "gara informale tra almeno n. 3 imprese, sia sottoposta all'obbligo di pubblicazione nel sito internet della Regione.
B) Sia sufficiente motivare, nel provvedimento di inizio procedimento a contrarre, che la scelta della gara informale e successiva trattativa privata è dovuta al fatto che i lavori da appaltare sono inferiori all'importo di €.300.000,00
C) Trattandosi di lavori inferiori ad €. 150.000,00 quale tipo di comunicazione debbasi inoltrare all'Osservatorio Regionale competente.
D) Sia sufficiente pubblicare all'albo pretorio comunale l'avviso di avvenuta aggiudicazione.

RISPOSTA

La fattispecie oggetto del quesito è caratterizzata da un lavoro pubblico di interesse regionale d’importo inferiore a € 150.000.
L’art. 33, comma 1, lett. a), della L.R. 27/03, ne consente l’affidamento a trattativa privata senza procedere ad alcuna gara informale (richiesta, invece, nel caso di lavori d’importo eccedente € 150.000 ed inferiore a € 300.000).
Questo, naturalmente, non impedisce di ricorrere alla previa gara informale tra almeno tre imprese anche per i lavori d’importo non superiore ad € 150.000, com’è nel caso oggetto del quesito.
Quanto ai contenuti della motivazione del ricorso alla trattativa privata - motivazione necessaria a norma dell’art. 33, comma 7, della L.R. 27/03 – un’applicazione rigorosa dei pacifici orientamenti formatisi sul tema portano a ritenere che l’onere della motivazione non possa considerarsi assolto con il semplice richiamo della norma, richiedendosi un’accurata individuazione degli elementi che caratterizzano lo stato di fatto ed una loro puntuale comparazione con i corrispondenti elementi della fattispecie delineata dalla norma.
Potranno essere, quindi, valorizzati gli aspetti concernenti il costo della procedura, la rapidità dell’affidamento dei lavori, la notorietà ed affidabilità delle imprese chiamate alla gara informale, ecc.. La pubblicità legale relativa alla trattativa privata per importi di lavori inferiori a 500.000,00 euro, è garantita dalla pubblicazione dell’esito dell’affidamento da effettuarsi con le modalità di cui all’art.28, comma 2, della LR27/03 e i contenuti di cui all’art.29, comma 1, della L.109/94 e dell’art.80, comma 8, del DPR 554/99.
La comunicazione all’Osservatorio regionale degli affidamenti di lavori pubblici a trattativa privata è obbligatoria a norma dell’art. 24, comma 2 della legge 109/94 e s.m. con le modalità, visto l’importo, della “comunicazione trimestrale”.

QUESITO-2005-027-1169V

Oggetto: Importo lavori inferiore a € 300.000,00

Il Comune deve eseguire lavori di straordinaria manutenzione all'impianto di pubblica illuminazione per l'importo di € 274.000 a base d'asta + € 7.000 per oneri di sicurezza. Si domanda se è corretto appaltare l'opera con procedura negoziata ai sensi dell'art. 33 co. 1 lettera a) della L.R. 27/2003 quantunque l'art. 20 della Legge 109/94 e succ. mod. e integ. disponga altrimenti ovvero la procedura ad evidenza pubblica (pubblico incanto)

RISPOSTA

Il Comune può legittimamente affidare a trattativa privata un appalto di importo inferiore a 300.000 euro, essendo tale possibilità espressamente prevista dall’art. 33, c. 1, lett. a), della LR 27/03, che sul punto deroga alle corrispondenti norme della disciplina statale.
Peraltro occorre rilevare che:
1) trattandosi nel caso di specie di lavori di importo superiore a 150.000 euro, si deve procedere ad una gara informale tra almeno tre imprese qualificate rispetto all’importo e alla natura dei lavori;
2) il provvedimento con cui la p.a. affida la realizzazione dell’appalto a trattativa privata deve contenere l’elencazione completa delle motivazioni del ricorso alla procedura negoziata.

QUESITO-2005-025-1167T

Oggetto: Affidamento lavori complementari

art. 33 comma 1 lett. b) della Legge Regione del Veneto n° 27/2003, con particolare riferimento all’affidamento di lavori complementari: - cosa si intende per affidamento a trattativa privata, dal momento che – ai sensi del suddetto articolo – i lavori complementari devono essere affidati al medesimo soggetto che sta eseguendo il contratto principale? Si tratta di un affidamento diretto allo stesso appaltatore, con applicazione della medesima percentuale di ribasso offerta nella gara principale? - la soglia di €. 750.000,00 è riferita ai soli lavori complementari, affidati in una più volte, o all’importo complessivo dell’opera (qual’ora quest’ultima sia di valore superiore a €. 750.000,00)? - cosa si intende per lavori complementari?

RISPOSTA

L’art 33, c. 1, lett. b), punto 2), LR 27/03, delinea un’ipotesi di affidamento diretto a soggetto predeterminato, cioè non liberamente scelto dalla Stazione committente, ma a questa già legato da un rapporto contrattuale di appalto.
La nozione di lavori complementari può essere almeno in parte ricavata dalla disposizione comunitaria che li contempla e che parla di lavori “che non figurano nel progetto inizialmente aggiudicato né nel primo contratto concluso e che sono divenuti necessari … all’esecuzione dell’opera quale è ivi descritta”.
Nella nozione delineata dal legislatore regionale mancano, tuttavia, gli ulteriori elementi che caratterizzano la corrispondenti figura presente nell’ordinamento comunitario quali:
a) il sopravvenire di una circostanza imprevista che li abbia resi necessari;
b) la loro inseparabilità tecnica o economica dai lavori principali, pena l’insorgere di gravi inconvenienti per la Stazione committente, ovvero, se separabili, la loro stretta necessarietà per il perfezionamento dell’appalto iniziale;
c) il loro ammontare – quantificato in uno o più affidamenti – comunque non superiore al 50% dell’importo dell’appalto principale.
Poiché la disposizione regionale riguarda lavori d’importo ampliamente inferiori alla “soglia comunitaria”, si ritiene che essi non integrino in via interpretativa la fattispecie delineata dall’art. 33 della L.R. 27/03.
Quest’ultima disposizione comunque individua due condizioni che concorrono a definire la fattispecie dei lavori complementari:
1) contratto principale ancora in corso di esecuzione;
2) importo dei lavori, affidati in una o più soluzione, a trattativa privata, non superiore a 750.000 euro.
Quanto al prezzo di affidamento a trattativa privata, la norma regionale non lo predetermina, ma è opportuno il riferimento a quello dell’aggiudicazione originaria, motivandone la persistente convenienza rispetto ad un nuovo confronto sul mercato.

QUESITO-2005-002-1098T

Oggetto: Frazionamento artificioso

Supponendo di affidare direttamente lavori diversi (elettrici, idraulici, edili) di manutenzione a tre ditte e per ognuna di esse impegnare una somma tale da arrivare ad un importo complessivo di € 20.000,00. Si chiede gentilmente se è possibile,una volta esaurito lo stanziamento a favore delle suddette ditte, dare alle stesse gli stessi lavori in affidamento diretto fino a stanziare una somma complessiva di € 20.000,00.

RISPOSTA

Sembra di capire che a ciascuna delle tre imprese menzionate nel quesito la Stazione committente abbia affidato, in via “fiduciaria”, una lavorazione (elettrica, idraulica, edile) manutentiva, d’importo singolo pari a € 20.000, da compiersi nell’ambito del medesimo immobile. Il quesito ha per oggetto la legittimità di un nuovo affidamento, a ciascuna delle predette imprese, di ulteriori lavorazioni manutentive, della stessa tipologia ed importo singolo (€ 20.000) di quelle oggetto dell’affidamento originario, da compiersi nel medesimo immobile.
Il quesito non esplicita le ragioni per le quali la Stazione committente non ha proceduto ad affidare sin dall’origine, a ciascuna delle tre imprese, lavorazioni d’importo singolo pari ad € 40.000, né precisa le caratteristiche e la completezza della progettazione in base alla quale è stato avviato l’intervento manutentivo.
A prescindere da queste carenze d’informazione sul caso concreto, si rileva che sia l’importo di ciascun affidamento iniziale, sia quello risultante dall’eventuale nuovo affidamento, sia, infine, quello del complessivo intervento manutentivo (€ 40.000 x 3 = € 120.000), sono entro la soglia della trattativa privata con “affidamento diretto” [art. 33, comma 1, lett. a), L.R. 27/03]. Non sembra configurarsi, pertanto, un “frazionamento artificioso” degli affidamenti, allo scopo di eludere il rispetto della soglia massima entro la quale l’ordinamento consente tale affidamento (art. 24, comma 4, legge 109/94).
Non si ritiene, inoltre, pertinente il divieto di affidamento di più lotti funzionali a trattativa privata, sancito dal comma 4 della norma da ultimo citata, poiché nel caso di specie né gli oggetti degli originari affidamenti, né quelli della relativa “estensione”, paiono costituire “lotti funzionali” del medesimo intervento manutentivo.
Si ritiene, pertanto, di poter rispondere al quesito in termini positivi, fermo restando l’onere della motivazione di cui all’art. 33, comma 7, della L.R. 27/03.

QUESITO-2004-138-1047

Oggetto: Importo lavori inferiore a € 300.000,00

Con la presente a chiedere cortesemente sollecito al quesito già inoltrato con e_mail del 25.11.2004 prot. 18649 e che qui si riporta per intero. Egregio Ingegnere, mi permetto di sottoporLe un quesito urgente concernente una Gara d'Appalto che vorrei promuovere per i tipi dell'art. 33 (procedura negoziata) della L.R. 27/2003. Questo Comune infatti ha ricevuto dalla Regione Veneto un finanziamento per la messa a norma delle scuole (626) di € 258.000 nel mentre ha in corso l'ampliamento delle stesse finalizzato alla costituzione del cd. Polo Scolastico di ............ Trattasi invero di pervenire ad un assenso da parte della Regione Veneto in ordine alla liceità della procedura, che si vorrebbe adottare e che di seguito si descrive: 1- Adozione procedimento per i tipi della lett. a, comma 1, art. 33 della L.R. atteso che l'importo è maggiore di € 150.000 ma inferiore ad € 300.000; 2- Invitare n° 3 soggetti (gara informale) tra cui la ditta aggiudicataria dell'appalto del cennato Polo Scolastico, che a suo tempo (febbraio 2004) ha concorso fornendo il prezzo più basso; 3- Adottare a motivazione e a supporto della procedura, di cui al prec. punto 1 (anziché una licitazione privata oppure un pubblico incanto) l'urgenza dettate dall'impellenza di mettere in sicurezza ex 626 le scuole di proprietà del Comune con ogni sollecitudine a prescindere dalla proroga, che testé si è veneuti a conoscenza (D.L. 9 novembre 2004 n. 266.

RISPOSTA

La proposta di iter procedurale per l’affidamento, con procedura negoziata, di un’opera di importo di 258.000euro, di cui al presente quesito, è compatibile con le disposizioni di cui all’art. 33 della LR. 27/03.

QUESITO-2004-124-1008T

Oggetto: Quesiti diversi

Premesso che l’amministrazione del Comune di ......... intende appaltare i lavori di costruzione di un edificio, per l’importo a base d’asta di € 183.096,51 oltre oneri per la sicurezza, a mezzo di trattativa privata ai sensi dell’art.
33, lettera a) della L.R. 27/2003; Che l’appalto risulta finanziato in parte con mezzi propri ordinari di bilancio e in parte con il trasferimento in favore dell’appaltatore della proprietà di un immobile, ai sensi dell’art. 20 Legge 109/94 e s.m.i. nonché dell’art. 83 del D.P.R. 554/99. Che i requisiti previsti dalla lettera d’invito, per la partecipazione alla gara, prevedono in via generale il rispetto delle condizioni di cui all’art. 75 del D.P.R. 554/99.
Tutto ciò premesso si propongono i seguenti quesiti:
1. è possibile affidare l’appalto congiunto di cui all’art. 19 comma 5/ter e 5 /quater legge 109/94 e art. 83 del DPR 554, a trattativa privata ai sensi dell’art. 33, lettera a) della L.R. 27/2003;
2. è possibile prevedere nella lettera d’invito, per quanto attiene l’acquisizione dell’immobile, la riserva di nomina del contraente con le modalità previste dagli artt. 1401 e seguenti del Codice Civile?
3. in caso di risposta affermativa, il soggetto nei confronti del quale si procede all’aggiudicazione definitiva dell’immobile, può essere anche diverso da una Impresa?
4. in siffatto caso al rispetto di quali requisiti deve essere assoggettato? agli stessi previsti nella lettera d’invito per l’ammissione alla gara da parte delle Ditte concorrenti?

RISPOSTA

Le risposte alle diverse problematiche evidenziate nel quesito sono le seguenti.
1) Gli artt. 14 e 19, commi 5-ter e 5-quater della legge 109/94 e l’art. 83 del DPR 554/99 parlano di “bando di gara”.
Ne consegue che l’appalto congiunto di cui trattasi non può avere luogo mediante trattativa privata.
2) L’offerta per persona da nominare, disciplinata nella contrattualistica pubblica dall’art. 81 del RD 827/1924, può essere ammessa - nel caso di gara per l’appalto di lavori pubblici congiunto al trasferimento di beni immobili della Stazione appaltante – solo nei confronti dell’offerta avente oggetto esclusivo l’acquisto del bene.
La disciplina dei lavori pubblici non consente, infatti, che l’offerta venga presentata da un soggetto che si riserva di indicare successivamente chi subentrerà nella sua posizione.
Ne consegue che non potrà ammettersi offerta per persona da nominare riguardante l’esecuzione dei lavori, né presentata singolarmente, né presentata congiuntamente all’offerta per l’acquisto del bene pubblico oggetto di dismissione.
3) Con riferimento al solo acquisto del bene immobile, l’aggiudicatario definitivo può anche essere soggetto non esercente attività d’impresa, in ragione delle caratteristiche della prestazione richiestagli.
4) Nell’unico caso in cui l’offerta per persona da nominare è possibile, tale persona dovrà essere in possesso dei requisiti generali per essere ammesso ai pubblici incanti.

QUESITO-2004-98-921

Oggetto: Applicazione della norma

Gentile Staff del sito " legge 109-94.it ", Vorrei conoscere il Vs. parere in merito alle 2 questioni di seguito evidenziate:
1) l'articolo 29 della legge regionale n. 27/2003 deve ritenersi già applicabile con esclusione quindi della possibilità di avvalersi dell'affidamento diretto per lavori inferiori ad € 20.000 prevista dall'art. 144, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999. Si può correttamente sostenere invece che l'applicazione dello stesso è da ritenersi rinviata fino all'emanazione del regolamento regionale previsto dal 3° comma della disposizione medesima? In tal senso si erano espressi gli stessi rappresentanti della Regione Veneto nel convegno organizzato dalla regione medesima a Castelfranco Veneto nel gennaio u.s.
2) L'articolo 33 della legge n. 27/2003 sembra prevedere, nel caso si renda necessaria l?esecuzione di lavori complementari ad altri lavori già in corso, l'obbligo di affidare gli stessi, entro i limiti ivi indicati, a trattativa privata esclusivamente all'impresa appaltatrice dei lavori principali. E' ipotizzabile la possibilità, qualora l'Amministrazione ritenesse più opportuno non avvalersi dell'impresa aggiudicataria del contratto principale, affidare tali lavori complementari a trattativa privata, previo esperimento di gara ufficiosa, ad altra impresa?

RISPOSTA

Il comma 1 dell’art. 29 della L.R. 27/2003 definisce gli importi massimi dei lavori eseguibili in economia, confermando quanto già previsto dalla corrispondente normativa statale; detti limiti sono quantificati in 50.000 euro per i lavori in amministrazione diretta e in 200.000 euro per cottimi. Per quanto riguarda le previsioni di cui all’art 144 comma 2 del DPR 554/99, secondo cui per i lavori di importo inferiore a 20.0000 euro si può procedere ad affidamento diretto, esse sono applicabili in base al criterio ermeneutico di cui all’art. 1 comma 2 della citata legge regionale. Il terzo comma della disposizione demanda alla Giunta regionale l’individuazione dei lavori realizzabili in economia (corrispondenti all’art.88 del DPR 554). L’art. 33 comma 1 individua due fattispecie di trattativa privata (lett. a, b) ciascuna delle quali descrive due diverse situazioni distinte per valore economico o in base ad autonomi presupposti. La fattispecie dell’”esecuzione dei lavori complementari” corrisponde alla lettera b) che delinea l’ipotesi di affidamento diretto (privo di gara informale) ed a soggetto predeterminato cioè non liberamente scelto dalla stazione appaltante ma a questa già legata da un rapporto contrattuale di appalto cui i nuovi lavori da affidare a trattativa privata sono strettamente correlati.Qualora la stazione appaltante ritenga di non avvalersi di quanto previsto dalla lettera b) potrà: applicare quanto disposto dalla lettera a), nel rispetto degli importi indicati, o procedere mediante gara.

QUESITO-2004-92-893T

Oggetto: Giustificazione del ricorso alla trattativa privata

Premesso che questo Comune, per la quasi totalità dei propri lavori pubblici, provvede con appalti al di sotto dei 150.000,00 Euro. Si chiede, cortesemente, il Vs. consiglio sulle modalità di utilizzo della procedura negoziata di cui al 1° comma dell'art. 33 della L.R. n. 27/2003 ed in modo particolare come si può conciliare il 1° comma lettera a) con quanto previsto dal 7° comma del medesimo articolo. Più specificatamente la trattativa privata per lavori sotto i 150.000,00 Euro deve essere comunque considerata una procedura eccezionale e pertanto da giustificare come previsto dal 7° comma? oppure deve ritenersi una procedura normale e come giustificazione di cui al 7° comma è sufficiente specificare trattativa privata ai sensi del 1° comma lett. a) dell'art. 33? Con l'Autorità di Vigilanza, nell'elenco trimestrale deve essere allegata la motivazione della trattativa privata? Ringrazio della gentile collaborazione che verrete concedermi, certo che il problema, sopratutto per i piccoli Comuni, è particolarmente sentito.

RISPOSTA

La questione si pone anche per i lavori d’importo non superiore a 100.00 €, disciplinati dall’art. 24, c. 1, lett. 0a), L 109.
Il ricorso alla trattativa privata non viene subordinato a specifici presupposti, al contrario dei lavori d’importo superiore, anche se la LR 27 (art. 33, c. 7) e la L 109 (art. 24, c. 2) richiedono la motivazione (quest’ultima, anche la comunicazione all’Osservatorio).
La dottrina (De Nictolis) ha commentato che “ora per i lavori di importo fino a 100.000 euro il ricorso alla trattativa privata è rimesso alla libera scelta della stazione appaltante, svincolata dai presupposti di cui al citato art. 41 (ndr.: del RD 827/1924) …ed incontra ora solo il limite della motivazione obbligatoria”.
Conferme indirette si trovano nella deliberazione dell’Autorità n. 255 (69253/P) del 24.09.2003 e nella sentenza T.A.R. Marche, 14.11.2003, n. 1334.
La motivazione potrà evidenziare il risparmio di costi e di tempi rispetto all’esperimento di una gara formale, nonché la conoscenza e l’affidabilità dell’impresa prescelta.
Fino alla pubblicazione del provvedimento di cui all’art. 55, c. 3, LR 27 le comunicazioni all’Osservatorio vanno fatte secondo le norme statali vigenti, tra le quali vi sono anche le istruzioni dell’Autorità (Comunicato 17.04.2001) che per le trattative private inferiori ai 150.000 € prevedono la documentazione giustificativa circa le motivazioni del ricorso alla trattativa privata.

QUESITO-2004-89-890V

Oggetto: Stralci di importo complessivo inferiore a 300.000,00 euro

Nei mesi scorsi è stato approvato un progetto di importo a base d'asta di € 160.000,00 per la sistemazione di alcune vie del centro. Attualmente però parte dell'intervento non è attuabile in quanto alcune strade saranno soggette a lavori da parte dell'Ente che gestisce l'acquedotto. Pertanto l'opera, causa la pericolosità di alcuni tratti di strada, dovrà essere comunque eseguita nelle restanti vie e sarà divisa in stralci funzionali. Il primo stralcio di importo a base d'asta di € 52.000,00 sarà aggiudicato mediante trattativa privata 3 ditte. Il rimanente stralcio € 108.000,00, potrà essere comunque aggiudicato a trattativa privata essendo sotto i 300.000,00= Euro o dovrà essere aggiudicato in altra forma come specificato dall'art. 33 c. 4 della Legge Regionale 27 del 2003?

RISPOSTA

E’ da ritenere che sia possibile procedere all’affidamento a trattativa privata anche per il rimanente stralcio dell’importo di € 108.000. Infatti l’importo dell’intero progetto (160.000 euro) abilitava comunque la trattativa privata previa gara informale e non sembra significativa la circostanza del frazionamento dell’intervento, resosi necessario per circostanze sopravvenute che ne hanno reso al momento inattuabile una parte.
Pertanto potrà procedersi anche per il secondo stralcio ad una nuova gara ufficiosa, alla quale potrà essere invitata anche l’impresa affidataria del primo lotto. La previsione dell’art. 33, c. 4, non pare rilevante, trattandosi nel caso di specie di ipotesi in cui l’importo complessivo dell’intervento originario rimane comunque entro il limite della soglia fissata dalla legge per la trattativa privata. Sarebbe infatti contraddittorio che l’intero intervento potesse essere oggetto di trattativa privata se affidato in unico lotto, e non potesse invece esserlo se ripartito in più lotti funzionali.

QUESITO-2004-87-880T

Oggetto: Lavori di restauro

Lavori di restauro di di beni culturali: - il D. Lgs. 30/2004 ammette la trattativa privata per i lavori fino a euro 500.000,00 con 15 ditte invitate il cui elenco deve essere inviato per conoscenza all’Osservatorio LL.PP. - la L.R. 27/2003 art. 33 prevede al comma 3 che i contratti di appalto di lavori pubblici di importo compreso tra 300.000,00 e 750.000,00 euro sono affidati a trattativa privata previa gara informale tra almeno cinque soggetti per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria nel settore sanitario o della sicurezza e nel restauro di beni vincolati che richiedono un rapporto fiduciario con l’appaltatore; E’ possibile nel caso in cui si debba affidare un lavoro di restauro del Castello o di un tratto di cinta muraria di importo inferiore a euro 750.000,00 procedere a gara informale tra cinque ditte o nel caso di restauro di beni culturali vale solo il D. Lgs. 30/2004?

RISPOSTA

Il quesito investe il rapporto tra la disciplina della trattativa privata per i lavori di “restauro di beni vincolati che richiedono un rapporto fiduciario con l’appaltatore” [contenuta nell’art. 33, c. 3, lett. e), LR 27/03] e quella riguardante i “lavori pubblici concernenti i beni ...immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui al D. Lgs. 490/99” (ora D. Lgs. 42/04) [contenuta nell’art 7, c. 2, lett. a), D. Lgs. 22.01.2004, n. 30].
L’art. 1, c. 3, D. Lgs. 30/04, prevede che le regioni disciplinino i lavori definiti al comma 1 “sulla base di quanto disposto dal presente decreto legislativo”.
In attesa di una normativa regionale di dettaglio, coerente con le previsioni del D. Lgs. 30/04, l’unica disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni culturali è quella contenuta nel citato D. Lgs. 30/04.
Tale conclusione è in linea con le affermazioni riportate nella sentenza della Corte costituzionale 13.01.2004, n. 9, che relativamente al DM 24 ottobre 2001, n. 420, ne ha sancito la riconducibilità alla materia della “tutela dei beni culturali” [ex art. 117, c. 2, lett. s), Cost.] e, quindi, ad un “ambito riservato alla legislazione esclusiva dello Stato”.
Per i lavori oggetto del quesito, l’affidamento a trattativa privata sarà possibile solo nei limiti definiti dall’art. 7 D.Lgs. 42/04.

QUESITO-2004-66-833T

Oggetto: Perizia di variante

Pongo il seguente quesito: A seguito di approvazione di una perizia di variante da parte della Giunta Comunale per autorizzare lavori in più rispetto a quelli precedentemente approvati, Il Responsabile del Servizio deve espletare una gara a trattativa privata per l'esecuzione degli ulteriori lavori o può andare in affidamento diretto?
Se invece la spesa per i lavori in più fosse già stanziata nel precedente quadro economico è sufficiente che detti lavori siano approvati dal responsabile del Servizio senza parere della Giunta?

RISPOSTA

Poiché nel quesito si parla di una “perizia di variante”, si ritiene che la problematica posta riguardi non già l’affidamento a trattativa privata di un lavoro pubblico (seppur connesso ad altro in corso di esecuzione), quanto la variazione di un contratto d’appalto in corso d’opera.
L’esecuzione dei lavori oggetto di una perizia di variante costituisce un’obbligazione contrattuale nei limiti del quinto in più dell’importo dell’appalto, da calcolarsi a norma dell’art. 10, c. 4 e 5, DM 145/00, mentre è rimessa all’autonoma accettazione dell’appaltatore qualora ecceda detto limite (comma 3).
Quanto all’organo competente all’approvazione della perizia, si deve fare riferimento ai commi 9 e 10 dell’art. 134 del DPR 554/99.
Il comma 10 riguarda le variazioni di cui all’art. 25, c. 3, L 109/94 (varianti finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità, non comportanti modifiche sostanziali, motivate da esigenze sopravvenute, d’importo non superiore al 5% dell’originario contratto e con copertura nella somma stanziata per l’intervento), cui corrisponde, nella LR 27/03, la fattispecie dell’art. 37, comma 1, lett. c) (l’importo, in questo caso, non dev’essere superiore al 20% dell’originario contratto). In tali casi, la perizia di variante è approvata dal responsabile del procedimento.
Nei casi restanti, a norma dell’art. 134, c. 9, DPR 554/99, l’approvazione della perizia spetta alla Giunta.

QUESITO-2004-60-816T

Oggetto: Lavori di completamento

Il Comune di ............. ha appalto i lavori ampliamento della scuola consistenti nella realizzazione al grezzo della cucina-mensa con servizi al PT e biblioteca con servizi al P1 con completamento della sala mensa per renderla agibile 1°stralcio. Sta progettando ora il completamento e si prevede un costo di € 740.000 a base d'asta. Si chiede:
1. è possibile assegnare i lavori di completamento all'impresa aggiudicataria del 1° stralcio a sensi art. 33 L.R. 27/2003?
2. in caso affermativo nella redazione del progetto si utilizzeranno i prezzi unitari del 1° stralcio o prezzi correnti di mercato?

RISPOSTA

Alla luce della disposizione recante la disciplina transitoria della LR 27/03, la risposta al quesito può essere affermativa.
Infatti, l’affidamento dei lavori di completamento, da disciplinare con l’art. 33, c. 1, lett. b), LR 27/03:
f) avrebbe luogo successivamente al 9 gennaio 2004
g) riguarderebbe uno stralcio successivo di lavori rispetto a quello affidato con procedura ad evidenza pubblica
h) farebbe seguito ad un 1^ stralcio ancora in corso di esecuzione
i) sarebbe di importo non superiore a 750.000 euro.
Quanto ai prezzi da utilizzare nella progettazione definitiva ed esecutiva del 2^ stralcio, la norma regionale non fornisce indicazioni, contrariamente a quanto a suo tempo prevedeva l’art. 12 della legge 1/78 (prezzi del primo lotto, ulteriormente scontati del 5% rispetto all’originario ribasso).
L’art. 34, c. 1, DPR 554/99 (richiamato anche dall’art. 43, c. 1), impone che per la progettazione del 2^ stralcio siano utilizzati i prezzi correnti di mercato, qualora diversi da quelli impiegati per la progettazione esecutiva e l’affidamento dei lavori del 1^ stralcio.
In ogni caso, l’onere della motivazione di cui all’art. 33, c. 7, LR 27/03 induce a ritenere che le condizioni economiche da concordare in sede di concreto affidamento a trattativa privata debbano essere più convenienti, per la Stazione committente, rispetto alla stima dei lavori del 2^ stralcio definita in sede di relativa progettazione.

QUESITO-2004-56-808T

Oggetto: Verifica anomalia

Se procedo a trattativa privata previa gara informale ed invito più di 5 ditte devo procedere alla determinazione della media per la verifica dell'anomalia?

RISPOSTA

Relativamente alla problematica concernente la possibilità di applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di trattativa privata, si registrano le seguenti posizioni.
La giurisprudenza (TAR Friuli-V.G., n. 1298/99 e TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, n. 8549/02) ha ritenuto che se la trattativa privata è preceduta da gara informale, qualora la Stazione committente ne faccia preventiva indicazione nel bando di gara, può procedere all’esclusione automatica, mentre se non ne fa menzione, è necessario effettui la verifica in contraddittorio delle offerte presunte anomale.
L’Autorità per la Vigilanza (determinazione 9/02) ha, invece, escluso che possa farsi luogo ad esclusione automatica delle offerte anomale nell’ipotesi di gara informale che precede la trattativa privata. Ciò in quanto la Stazione committente sceglie discrezionalmente l’offerta che ritiene più vantaggiosa, sicché non residuerebbe spazio per meccanismi automatici.

QUESITO-2004-51-797T

Oggetto: Diverse domande

Con la presente s’ intende sottoporre a questo spett.le Ufficio un quesito in merito all’applicabilità della nuova Legge Regionale sui LL.PP. n. 27 del 7/11/2003 ed in particolare sulla lettera a), comma 1 dell’art. 33 riferito alla PROCEDURA NEGOZIATA. Nel citato comma, infatti viene scritto testualmente che “I contratti di appalto di lavori pubblici di interesse regionale possono essere affidati a trattativa privata nei seguenti casi: a) per tutti gli interventi di importo inferiore a 300.000,00 euro. In tal caso qualora il valore dell’importo dei lavori pubblici da affidare sia superiore a 150.000,00 euro si procede all’affidamento previa gara informale tra almeno tre soggetti; …”
Si desume, sembra, che per importi inferiori a 150.000,00 euro è possibile affidare direttamente i lavori senza procedere alla scelta del contraente secondo le modalità indicate al comma 1, art.27. Ciò s’ intuisce, ma tale procedura non è espressamente indicata per iscritto nella legge regionale e pertanto il riferimento normativo rimane la legge nazionale.
Dall’ordinamento comunitario (direttiva 93/37/CEE) e subito dopo con la legge Merloni si evidenza che la trattativa privata riveste il carattere di procedura “eccezionale” o “straordinaria” di scelta del contraente, in quanto utilizzabile solo in presenza di condizioni normativamente individuate, la cui ricorrenza, nel caso di specie, dev’essere puntualmente verificata ed indicata nella motivazione del provvedimento che ne fa concreta applicazione (tratto da commento del dott. Roberto Travaglini).
Ora, con la messa in evidenza al primissimo posto nella nuova Legge Regionale sui LL.PP. questo sistema di scelta del contraente s’ induce a credere, soprattutto tra gli Amministratori degli Enti locali, che la stessa sia più facile e semplice di prima con conseguente pressione sui rispettivi uffici tecnici affinché si realizzi a breve le opere programmate. In realtà la sostanza rimane inalterata, ma si apre il quesito di scelta del contraente e le garanzie dell’Ente:
a) Come si giustifica in maniera adeguata la scelta di una ditta valida a discapito di un’altra altrettanto valida con caratteristiche molto simili per importi inferiori a 150.000,00 euro quando non ci sono condizioni particolari di carattere d’urgenza che impongono l’esecuzione a breve delle opere?
b) Quali sono le garanzie per il funzionario dell’Ente locale che applica la trattativa privata come indicato nella nuova legge nel caso di condizioni normali, cioè non in situazioni d’urgenza e di salvaguardia della pubblica incolumità o altro?
c) Come si deve comportare l’Ufficio Tecnico Comunale quando un Amministratore o il Sindaco decide di affidare dei lavori ad una ditta o ad un’altra che non è all’altezza di garantire la corretta esecuzione dell’opera a regola d’arte con enormi ribassi?
Può succedere a tal riguardo che una ditta esclusa da un lavoro pubblico, nei casi sopra esposti, possa avere la sensazione o addirittura elementi tangibili, di mancata correttezza da parte della stazione appaltante per i più disparati motivi.
Si chiede una risposta ed un commento il più possibile esaustivo sui quesiti di cui sopra.

RISPOSTA

L’eccezionalità della trattativa privata risiede nella circostanza che il relativo utilizzo non è “libero”, ma può avvenire “esclusivamente nei casi e secondo le modalità previsti dalla … legge” (art. 20, comma 2, legge 109/94).
Secondo gli artt. 33, c. 1, LR 27/03 e 24, c. 1, lett. 0a), L. 109/94, i “casi … previsti dalla legge” sono costituiti dall’ammontare del lavoro oggetto di affidamento, rispettivamente inferiore a 150.000 euro o non superiore a 100.000 euro.
Il carattere “eccezionale” della trattativa privata risiede, altresì, nell’onere di accompagnare il provvedimento con “l’illustrazione completa delle motivazioni del ricorso a detto criterio di scelta del contraente”.
In merito alle specifiche questioni poste:
a) è sufficiente far constare che l’importo dei lavori è inferiore ai 150.000 euro e che l’impresa affidataria ha requisiti adeguati all’esecuzione dei lavori
b) il funzionario che utilizzi la trattativa privata nel pieno rispetto della normativa vigente compie un’attività pienamente lecita e legittima
c) non è compito dell’amministratore decidere l’utilizzo della trattativa privata e/o scegliere l’impresa affidataria. il funzionario si deve opporre ad un affidamento a trattativa privata che il primo voglia disporre, per di più ad impresa non idonea. Le imprese non coinvolte in una procedura d’affidamento a trattativa privata sono titolari di una posizione differenziata che le legittima all’impugnazione.

QUESITO-2004-48-785T

Oggetto: Lotto successivo

In data 9.07.2003, questo Consorzio costituito per l’attuazione dell’Area Industriale Attrezzata del ................... ai sensi della L.R. 22.04.1977, N.33, ha aggiudicato mediante pubblico incanto il 5°lotto dei lavori per la realizzazione della rete stradale e delle reti tecnologiche nell’ambito del comprensorio dell’A.I.A.
Con determina dirigenziale del 6.08.2003 i suddetti lavori sono stati definitivamente aggiudicati per l’importo complessivo di €.552.241,02 (comprensivi degli oneri per la sicurezza).
I relativi lavori risultano consegnati alla ditta appaltatrice l’1.12.2003.
Il termine di scadenza è fissato al 26.08.2004.
Dovendo ora questa Amministrazione procedere all’appalto del 6°lotto finalizzato alla realizzazione del collegamento stradale tra la rete viaria esistente prevista dal suddetto 5°lotto, per un importo a base d’appalto previsto in complessivi €.453.000,00 al netto del costo della sicurezza

S I C H I E D E

Se nel caso di specie sia applicabile la procedura negoziata (trattativa privata) senza pubblicazione di un bando prevista dall’art. 33, comma 3°, punto 2), lett. b) della L.R. 7.11.2003, n. 27 con affidamento diretto alla stessa Ditta appaltatrice del 5°lotto, trattandosi di opere per stralci successivi, ma funzionali a quelli oggetto dello stralcio in esecuzione.

RISPOSTA

La trattativa privata per l’affidamento “diretto” dei lavori oggetto di uno stralcio successivo all’esecutore dei lavori oggetto dello stralcio precedente è disciplinata dall’art. 33, c. 1, lett. b) (e non c. 3, punto 2, lett. b) L.R. 27/03.
La citata disposizione regionale non contempla alcuni degli elementi costitutivi della fattispecie del “lotto successivo” presente nell’ordinamento comunitario (art. 7, c. 3, lett. d), direttiva 93/37/CEE), tra i quali anche l’espressa indicazione, nel bando riguardante l’affidamento del primo appalto, della possibilità di affidamento del lotto successivo, mediante trattativa privata, all’appaltatore originario.
Deve, al contrario, ritenersi implicitamente presente anche nell’ordinamento regionale la condizione “comunitaria” dell’esistenza di un “progetto base” comprensivo del lotto originario e dei lotti successivi, atteso che a norma dell’art. 14, c. 7, legge 109/94 – applicabile in virtù dell’art. 1, c.2, L.R. 27/03 anche ai lavori pubblici di interesse regionale – “un lavoro può essere inserito nell’elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all’intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare …”.
Alla luce di quanto sopra, al quesito può essere data risposta affermativa, in quanto la procedura di affidamento “diretto” a trattativa privata avrebbe inizio successivamente al 10 gennaio 2004, ai sensi dell’art. 72., c.1, LR 27/03.

QUESITO-2004-45-777Vbis

Oggetto: Artificioso frazionamento dell’appalto

Dobbiamo appaltare i lavori per la realizzazione della nuova stazione autocorriere ad Adria (RO), il cui importo complessivo a base d'asta è di Euro 505.000. L'opera è finanziata in parte con contributo regionale. La domanda è questa: dovendo appaltare i lavori mediante due gare distinte, essendo composta l'opera di lavori stradali e lavori edili ed essendo i rispettivi importi a base d'asta inferiori a 300.000 Euro, possiamo avvalerci della facoltà prevista all'art. 33 c. 1 lett. a) della L.R. 7.11.2003, n. 27 o si deve considerare l'importo complessivo dei lavori (505.000 Euro)?

RISPOSTA

Occorre necessariamente premettere che il ricorso a due distinte procedure d’appalto per la realizzazione di un unico intervento (realizzazione della nuova stazione autocorriere) deve essere motivato da ragioni obiettive, essendo concretamente ravvisabile il sospetto di un artificioso frazionamento dell’appalto finalizzato ad evitare l’applicazione delle norme più vincolanti previste per le gare di importo più elevato.
Ciò detto, laddove tali ragioni obiettive effettivamente ricorrano (e ne dovrà essere adeguata dimostrazione), i due appalti, essendo singolarmente di importo inferiore a 300.000 euro, potranno essere affidati ciascuno con le procedure di cui all’art. 33, comma 1, lett. a), della L.R. n. 27/2003, dando conto delle ragioni del ricorso a tale procedura ai sensi del comma 7 dello stesso articolo.

QUESITO-2004-36-766T

Oggetto: Entrata in vigore della norma

Il Comune ha appaltato una serie di lavori aggiudicandoli prima del 10/01/2004, data dell'entrata in vigore della nuova L. R. sui lavori pubblici, pertanto in applicazione della Legge Merloni e ss. mm.. E' possibile utilizzare da subito i ribassi d'asta in questi appalti ai sensi della nuova Legge?

RISPOSTA

La norma che consente l’affidamento a trattativa privata (senza previa gara ufficiosa) degli interventi da realizzare mediante l’utilizzo di somme rese disponibili da ribassi d’asta o da economie è l’art. 33, comma 1, lett. b), della L.R. 27/03.
Tale disposizione configura uno speciale regime di affidamento dei lavori, utilizzabile in presenza della fattispecie ivi descritta.
A norma dell’art. 72, comma 1, della L.R. 27/03, le disposizioni di quest’ultima – e, quindi, anche quella richiamata in apertura – trovano applicazione ai lavori pubblici il cui affidamento abbia avvio a partire dal 10 gennaio 2004 (data di entrata in vigore della L.R. 27/03).
Ne consegue che l’utilizzo della trattativa privata di cui all’art. 33, comma 1, lett. b), dando luogo ad un affidamento di lavori, è possibile qualora prenda avvio successivamente al 9 gennaio 2004.

QUESITO-2004-29-740T

Oggetto: Stralci successivi

In data 9.07.2003, sono stati aggiudicati mediante pubblico incanto il 5°lotto dei lavori per la realizzazione di alcune condotte.
Con determina dirigenziale del 6.08.2003 i suddetti lavori sono stati definitivamente aggiudicati per l’importo complessivo di €. 552.241,02 (comprensivi degli oneri per la sicurezza).
I relativi lavori risultano consegnati alla ditta appaltatrice l’1.12.2003.
Il termine di scadenza è fissato al 26.08.2004.
Dovendo ora questa Amministrazione procedere all’appalto del 6°lotto finalizzato alla realizzazione di condotte di collegamento alla rete prevista dal suddetto 5° lotto, per un importo a base d’appalto previsto in complessivi € 453.000,00 al netto del costo della sicurezza
S I C H I E D E
Se nel caso di specie sia applicabile la procedura negoziata (trattativa privata) senza pubblicazione di un bando prevista dall’art. 33, comma 3°, punto 2), lett. b) della L.R. 7.11.2003, N. 27 con affidamento diretto alla stessa Ditta appaltatrice del 5° lotto, trattandosi di opere per stralci successivi, ma funzionali a quelli oggetto dello stralcio in esecuzione.

RISPOSTA

Alla luce della disposizione recante la disciplina transitoria della L.R. 27/03, per cui le norme di quest’ultima trovano applicazione ai lavori pubblici di interesse regionale le cui procedure di affidamento sono avviate non prima del 10 gennaio 2004, la risposta al quesito può essere affermativa.
Infatti, nel caso di specie l’affidamento da disciplinare con l’art. 33, comma 1, lett. b), della L.R. 27/03:
a) avverrebbe successivamente al 9 gennaio 2004
b) riguarderebbe uno stralcio successivo di lavori rispetto a quello affidato con procedura ad evidenza pubblica
c) lo stralcio aggiudicato mediante pubblico incanto sarebbe ancora in corso di esecuzione
d) lo stralcio da affidare a trattativa privata sarebbe di importo non superiore a 750.000 euro
e) tanto lo stralcio originario, quanto lo stralcio successivo, sarebbero compresi in un progetto base, conformemente a quanto prevede l’art. 14, comma 7, della legge 109/94 – applicabile in virtù dell’art. 1, comma 2, della L.R. 27/03 anche ai lavori pubblici di interesse regionale – secondo il quale “un lavoro può essere inserito nell’elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all’intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare …”

QUESITO-2004-16-703V

Oggetto: Importo tra i 150.000,00 e i 300.000,00 euro

Nel caso in cui si volesse procedere all'affidamento di lavori di importo superiore a 100.000,00 (limite previsto dalla L.109/94) euro a mezzo trattativa privata ,posso già applicare quanto previsto dalla nuova legge regionale sui lavori pubblici e quindi procedere fino a 150.000,00 ad affidamento diretto e da 150.000,00 a 300.000,00 a gara informale fra tre soggetti?

RISPOSTA

La norma dell’art. 33 della L. 27/2003 è immediatamente operante, non essendo subordinata all’emanazione di successivi provvedimenti attuativi. E’ quindi possibile sin da ora procedere all’affidamento a trattativa privata secondo le fasce di importo e le modalità fissate dalla normativa regionale. Quindi per lavori di importo fino a 150.000 euro si può procedere, laddove le circostanze lo richiedano, anche ad affidamento diretto; sopra i 150.000 euro e sotto i 300.000 euro con gara ufficiosa con almeno 3 imprese.

QUESITO-2004-14-698V

Oggetto: Forma di pubblicità

L.R. 27/03 art. 33, si chiede: 1. è possibile affidare con tale procedura qualsiasi lavoro pubblico "comunale" di importo lavori fino a 300.000 €.? 2. è consigliabile indirizzo da parte della Giunta al responsabile del procedimento sulla scelta del criterio di affidamento? 3. che forma di pubblicità è prevista.

RISPOSTA

Alla luce del disposto dell’art. 33, c.1, lett. a, LR 27/03, il ricorso alla trattativa privata è ammesso per qualsiasi lavoro pubblico “comunale”, indipendentemente dalla tipologia dell’opera, laddove l’importo dell’appalto sia compreso nel limite di 300.000 euro.
In ordine al criterio di aggiudicazione, fermo restando che l’obbligo di gara informale scatta per gli affidamenti sopra i 150.000 euro, occorre tener presente che: 1) il rischio di ribassi anomali appare contenuto in quanto ogni concorrente sa che, se se ne rende responsabile, verosimilmente non sarà più invitato alle successive trattative private dell’ente; 2) per l’eventuale esclusione automatica delle offerte anomale possono essere scelti anche criteri diversi da quello dell’art. 21, c. 1-bis, L. 109 (p.es. senza il taglio delle ali). Un atto di indirizzo in questo senso della Giunta potrebbe “ingessare” le scelte dell’amministrazione, di fronte alla molteplicità delle situazioni possibili.
Trattandosi di procedura negoziata, non è normativamente prevista alcuna pubblicità preventiva, ma solo la comunicazione successiva di cui all’art. 4, c. 17, L. 109.

QUESITO-2004-6-684V

Oggetto: Importo inferiore a 230.000,00 euro

Con riferimento all'art. 33 della legge in oggetto si intende appaltare un lavoro  "nuovo parcheggio" di importo pari a €. 230.000,00 soli lavori a trattativa privata.
1. è possibile affidare i lavori ai sensi del citato art. 33 let. a) con gara informale "tre ditte"...nel caso si invitino invece più di 5 ditte necessita applicare il "taglio ali"?
2. necessita comunicare alla Corte dei Conti e Autorità di Vigilanza il ricorso alla trattativa privata?

RISPOSTA

1. Nel caso in cui alla gara informale prevista dall’art. 33, c. 1, lett. a), della LR 27 si invitino 5 o più imprese non vi è obbligo di applicare il sistema di esclusione automatica con taglio delle ali. L’Amministrazione nell’invito a partecipare fisserà le modalità di aggiudicazione che riterrà più adeguate (massimo ribasso, esclusione automatica con taglio delle ali, ecc…). Se l’invito non contiene nessuna indicazione al riguardo si applica il massimo ribasso, in quanto il taglio delle ali è procedura ordinaria solo per asta pubblica e licitazione privata (art. 21, commi 1 e 1-bis, L. 109).
2. Nessuna comunicazione va fatta alla Corte dei Conti in merito al ricorso alla trattativa privata, mentre per quanto riguarda l’Autorità vige l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 4, c. 17, della L. 109.

QUESITO-2004-4-670V

Oggetto: Applicabilità art. 33 comma 3 lettera e)

Il Comune deve procedere all'appalto dei "Lavori di adeguamento alla normativa antincendio , di sicurezza ed igienico sanitarie della Casa di Riposo .............. II° stralcio". L'importo complessivo dei lavori è Euro 335.000 *.
L'immobile è una casa di riposo per anziani di proprietà dell'ente richiedente. Per tali motivi si richiede il parere circa l'applicabilità dell'art. 33, comma 3, lett. e) della L.R. 27/2003.

RISPOSTA

Si tratta di stabilire se le opere indicate nel quesito (adeguamento alla normativa antincendio, di sicurezza ed igienico-sanitaria di una casa di riposo) possano essere fatte rientrare tra i lavori di manutenzione nel settore sanitario che, ex art. 33, c. 3, lett. e), LR 27, legittimano il ricorso alla trattativa privata, sia pure preceduta da gara ufficiosa.
Si deve anzitutto considerare che, sopra i 300.000 euro, anche nelle LR 27 la trattativa privata, rimane una procedura eccezionale di scelta del contraente, consentita solo nelle ipotesi enumerate nello stesso art. 33, c. 3, che vanno quindi considerate tassative e insuscettibili di interpretazione analogica o estensiva.
In particolare, le manutenzioni nel settore sanitario cui il legislatore si è riferito per legittimare la procedura negoziata sono quelle che, per la specialità sia delle lavorazioni sia degli ambienti in cui si svolgono (per es.: sale operatorie), giustificano la deroga alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica.
Per quanto è possibile ricavare dai dati indicati nel quesito, non pare che i lavori oggetto dell’appalto in questione presentino tali caratteristiche e pertanto si ritiene di dover rispondere negativamente al quesito medesimo.